7. I beni

1) Il concetto di "bene" nel codice civile

Il titolo primo del libro III del codice civile è dedicato ai beni, e si apre con l'art.810 che dichiara: sono beni le cose che possono formare oggetto di diritti.

Con questa definizione,il legislatore stabilisce tre requisiti per riconoscere un bene: il bene è :

• a) una cosa
• b) che può formare
• c) oggetto di diritti.

a) "Bene è una COSA: Nel linguaggio giuridico la parola "cosa", che nel linguaggio comune può avere svariati significati, così come è usata negli artt. 810-816-819-820, si riferisce alle realtà materiali; "cosa" indica un ‘entità materiale, come si usa dire, una parte dell'arredamento del mondo".

Il carattere "materiale" va però inteso in senso ampio; il bene non necessariamente deve essere visibile o percepibile con i sensi, ma si riferisce a tutto ciò che è verificabile o quantificabile ( ad es. è un bene l'energia elettrica; e un bene un segreto di produzione).

b)  "Bene"  è una cosa che può formare oggetto di diritti: non che forma oggetto di diritti. Ci sono cose, che non sono oggetto di diritti ma che possono diventarlo; Certe cose sono cose di nessuno. Così il pesce prima della cattura è cosa di nessuno, poi il pescatore né acquista la proprietà e diventa un ben.

Così il fondo del mare è fonte di bene (le alghe, i coralli). Ma non sempre sono cose di nessuno, poiché all'interno delle acque territoriali la proprietà di quello che sta sotto i fondali marini  è rivendicata dallo Stato.

Cosa di nessuno è anche la cosa abbandonata dal proprietario, cioè lasciata con l'intenzione di non tenerla più; non invece la cosa perduta. 

c) "Bene" è una cosa che può formare oggetto di diritti, al contrario non sono beni le cose sulle quali  non può sussistere un diritto.

L'attribuzione di un diritto risolve sempre un conflitto di interessi, e questo conflitto sorge solo se c'è una relativa scarsità  di ciò che può soddisfare un bisogno

Così, almeno per ora, l'aria, l'acqua del mare, sono cose, ma non sono beni; sono cose comune a tutti e non c'è scarsità, altrimenti diventerebbero beni pure loro.

L'art. 814 dispone  che si considerano beni le energie naturali, precisa, che abbiano valore economico. Anche questa condizione si verifica quando c'è una relativa scarsità, o perché in sé limitata, o perché prodotta dall'uomo e quindi ha un costo. L'energia solare, non è un bene; gli impianti che raccolgono i raggi solari e li trasformano, sono un bene.

Altro problema è se i beni siano in commercio, o extra commercio. Sono fuori commercio i beni demaniali (vedi più avanti par. 6)

2) Relazioni tra cose

Alcune relazioni tra cose sono rilevanti nel diritto privato.

L'art.817  prende in considerazione  il rapporto di pertinenza  di cosa a cosa; è' un rapporto nel quale si individua una cosa principale ed un'altra, chiamata appunto di pertinenza, che è destinata in modo durevole al servizio o all'ornamento della prima.

Il rapporto di pertinenza - che è stabilito dal proprietario della cosa principale o da chi ha un diritto reale su di essa - può essere stabilito tra beni mobili, tra un bene mobile e un bene immobile, o tra beni immobili (la cornice rispetto al quadro; la tenda rispetto alla veranda; il garage rispetto al villino).

Quanto anzi detto è importante perché gli artt. 818 - 819, dicono che " gli atti  e i rapporti che hanno per oggetto la cosa principale, comprendono anche le pertinenze, se non è diversamente specificato".

3) Diverse categorie di cose

Atra distinzione importante, soprattutto nei contratti di alienazione, è stabilire se i beni oggetto del trasferimento sono cose generiche, o cose specifiche:

• - sono cose generiche quelle di cui alla parti non interessa l'identità e sono determinate solo per quantità, numero, misura (es.: tot. litri di gasolio)
• - sono cose specifiche quelle che vengono prese in considerazione per la loro specifica identità (es.: l'acquisto un quadro di Picasso)

La qualità di cosa generica o specifica, non dipende tanto dalla natura della cosa, ma di come le parti la considerano (es.: compro tot. litri da vino Cabernet, o tot. litri di vino di Cabernet prodotto in un determinato vigneto)

Nel rapporto tra un venditore di un acquirente di una cosa generica, c'è un momento  in cui la cosa  dovuta viene individuata  (cioè determinata nella sua identità);  l'individuazione trasforma  l'oggetto del rapporto: non si tratta più di una cosa generica, ma di una cosa specifica.

Un discorso a parte, tra le cose, lo merita il denaro, che praticamente è una cosa generica.

Le banconote hanno, dal punto di vista dei valori, una funzione solo simbolica; Si tratta, formalmente,  di documenti cartacei che contengono una promessa di pagare proveniente dalla Banca Centrale  a favore del portatore del documento: la moneta, è dunque, sotto questo aspetto,  un titolo di credito al portatore. Di conseguenza le banconote vengono considerate come cose generiche che si possono trasferire.

E' in corso, comunque, da decenni, un processo di smaterializzazione  del denaro, con la diffusione dei sistemi di pagamento elettronici che rendono immediate le operazioni di trasferimento di denaro, senza che vi sia trasferimento fisico di banconote ( come invece avveniva in un tempo non molto lontano).

Diversa è la distinzione tra cose fungibili e infungibili, cioè sostituibili l'una all'altra, o invece non sostituibili; Bene fungibile per eccellenza è il denaro, ma sono normalmente fungibili tutte le cose prodotte in serie.

La cosa generica è sempre fungibile;  la cosa specifica, normalmente infungibile, può a volte essere fungibile; ma anche qui, la fungibilità dipende da come  la cosa viene considerata dalle parti.

C'è infine la distinzione fra cose consumabili e cose inconsumabili; cose, cioè il cui normale uso ne implica il consumo e quindi l'estinzione (cibi, carburanti, etc.) e cose  il cui normale utilizzo non comporta alcuna alterazione (es.: i gioielli) o comporta solo un deterioramento (es. l'automobile).

Il comodato d'uso (ossia il prestito  gratuito di cosa), per esempio,  ha per oggetto solo cose inconsumabili

4) Cose e valori. Il corpo umano

Un bene particolare viene considerato nel diritto il corpo dell'uomo; è un bene che non sempre è considerato "disponibile".

La legge  si preoccupa, anzitutto, di vietare  quegli atti di disposizione da cui derivi una lesione permanente , o che siano contrari all'ordine pubblico o al buon costume (art. 5 c.c.)

La legge consente di vendere le parti staccate del proprio corpo (es.:i capelli), ma vieta la cessione del sangue a scopo di lucro, prima consentita  (legge 107 del 4 maggio 1990, che ha abrogato la precedente 592 del 67), ma ne ammette la donazione.

Nei trapianti tra vivi, si può fare dono di un tessuto o di un organo, "cosa" di cui si dispone, ma non a scopo di commercio.

Anche il cadavere è per certi aspetti una "cosa", di cui però non si può disporre se non nei limiti stabiliti dalla legge; fuori dai casi previsti  al corpo morto dell'uomo, è riconosciuta  dignità e viene garantita protezione postuma.

Sul cadavere si prolunga poi il potere di disporre del proprio corpo, attraverso la dichiarazione di volontà, relativa al prelievo di organi e tessuti (legge 91 dell' 1.4.1999; vedi più avanti).

Si discute oggi sulla natura dell'embrione formato in "vitro"; e almeno su un punto tutti sono d'accordo: questo embrione  non è qualificabile come "uomo"; non appartiene al regno degli oggetti di diritto.

Nel corpo, poi, è scritto il DNA di ciascuno di noi: e per questo ogni parte del corpo, anche se separata, è la sede dell'identità genetica.

5) Oltre le cose

Ci sono, soprattutto oggi, cose che vanno molto al di là dell'idea tradizionale delle"cose",  e sono dette "cose incorporali"; cioè cose che non sono affatto cose: vedi l'opera dell'ingegno umano (che è oggetto del diritto d'autore), quali il software, etc.

Di beni si può parlare in due sensi:

• - Bene è qualsiasi utilità che può formare oggetto di un diritto (art. 810)
• - Bene è ogni diritto che abbia ad oggetto una utilità economica (art.813)

Un'altra nozione dice che:

• - Bene è qualsiasi interesse protetto dal diritto (es.: il bene dell'integrità fisica; il bene dell'onore, etc)

Quanto detto prima tornerà utile nell'ambito dell'illecito civile, per qualificare come danno ingiusto ogni lesione di un bene (interesse), protetto dalle norme del nostro ordinamento.

6) Beni immobili e beni mobili

L'art. 812 distingue i beni in due grandi categorie:

• - Beni immobili: il suolo, , le sorgenti, i corsi d'acqua, gli alberi, gli edifici, le costruzioni anche se unite a scopo temporaneo. Ma a ciò si aggiunge tutto ciò che naturalmente o artificialmente è incorporato al suolo
• - Beni mobili: sono tutti gli altri beni (art. 812, c.3°): è quindi un concetto definito in "negativo", il cui significato si ricava per sottrazione.

Ci sono oggi alcuni casi in cui l'appartenenza ai beni immobili risulta incerta e discussa: si pensi ai "palloni" che coprono piscine o campi da tennis; si pensi alle case prefabbricate, che comunque sono considerate beni immobili quando sono fissate al suolo.

Il 2° comma dell'art. 812 prende in considerazione certe costruzioni galleggianti, come "bagni sul mare", che vengono considerate beni immobili quando sono solidamente ed in modo permanente ancorate alla riva.

La distinzione fra i due ordini di beni è molto importante, soprattutto dal punto di vista  del trasferimento dei diritti sui beni stessi:

• - Per i beni mobili, anche se di grande valore (quadri, gioielli), valgono principi di semplicità e rapidità e non ci vogliono particolari atti per il loro trasferimento ( si pensi ai comuni acquisti giornalieri).
• - Per i beni immobili, invece, anche se di modesto valore, sono richieste maggiori formalità; la scrittura privata è la forma minima per il loro trasferimento (art. 1350;prevista pure la registrazione immobiliare, allo scopo di dare pubblicità del trasferimento effettuato (artt. 2643e ss.)

Ad alcune particolari categorie di beni mobili si applicano però  delle regole simili a quelle in uso per i beni immobili (automobili, natanti, etc.), sono beni mobili registrati

7) Le università. Il patrimonio

Alcune norme, simili a quelle applicate ai beni immobili, si applicano alle "università" di immobili. Si tratta di:

• a) Pluralità di cose,
• b) che appartengono a una stessa persona,
• c) e che hanno una destinazione unitaria (ad. es: il gregge, la mandria, la collezione, etc.)

Vista "come un tutto, l'università si avvicina agli immobili nelle regole per la difesa del possesso (ad. es: usucapione  ventennale, art. 1170).

Tra le università viene considerata anche l'azienda, che altro non è che "un insieme di cose mobili" (art 2555); un "università di beni mobili". Fanno parte dell'azienda anche dei beni "immateriali"  (come il marchio), le "conoscenza tecnologiche", etc.

8) I " frutti"

Una particolare considerazione, tra i beni, hanno i beni fruttiferi e i loro frutti; a essi il c.c. dedica gli artt. 820 - 821.

Si distinguono due specie di frutti (art. 820):

• - frutti maturati che sono quelli che "provengono direttamente dalla cosa, vi concorra o no l'opera dell'uomo"; lo stesso articolo ci dà gli esempi: i prodotti agricoli, la legna, i parti degli animali, i prodotti delle miniere, delle cave, delle torbiere).

I frutti maturati hanno questo di particolare: che per un certo tempo sono parte della cosa (si dice sono    frutti pendenti; ove pendenti non significa "appesi", ma semplicemente "non ancora attuali", "non ancora esistenti come cosa distinta".   Poi, con il raccolto, il parto,l'estrazione, etc., se ne separano e vengono considerati come cose con una loro distinta identità.

Prima, come parte della cosa, possono essere venduti come  "cosa mobile futura"(art. 820 c. 2°; vedi avanti, cap.24, sulla vendita di cose future): l'acquirente ne acquista la proprietà con la separazione (art. 821, c.1° parte 2.a)

• - I frutti civili: non sono altro che il corrispettivo (in denaro o altro genere di cose), che si ricava da una cosa che si cede in godimento ad altri. Come il canone di affitto di un immobile che si dà in locazione; gli interessi sulle somme date per un mutuo; etc.. Qui non c'è un momento di "separazione ": i frutti civili si acquistano giorno per giorno",in ragione della durata del diritto.(art. 821)

9) I beni pubblici

L'art. 42 della Costituzione, dice: " La proprietà è pubblica o privata. I beni economici appartengono allo Stato, ad enti o a privati"; non è un articolo scritto molto bene, e non chiarisce i dettagli del significato. Diciamo comunque che:

• - la proprietà privata, è disciplinata dagli artt. 832 e ss.
• - la proprietà pubblica, è disciplinata dagli art. 822 e ss., nonché da leggi speciali relative ai diversi tipi di bene pubblico. Anche lo Stato può essere proprietario di beni soggetti ale regole della proprietà privata. Perché un bene sia oggetto di proprietà pubblica, non basta infatti che appartenga allo Stato, ma deve far parte di certe categorie di "beni pubblici", cosìcome indicato negli artt. 832 e ss. del c.c..

             Caratteri  comuni a tutti i beni pubblici, sono:

• a) di essere in proprietà dello Stato
• b) di essere destinati all'utilità pubblica o a un pubblico servizio.

Anche beni in  proprietà di privati possono avere utilità pubblica    (es.: bene di interesse storico o artistico);   in tal caso, restano di proprietà privata, ma il diritto del proprietario è soggetto a limiti e gravato di doveri, in funzione della pubblica utilità (vedi art. 839)

Tra i beni pubblici che appartengono allo Stato o ad enti territoriali, si distinguono:

• i beni demaniali, che appartengono allo Stato (art. 822), alle province e ai comuni (art. 824). Sono demaniali i beni elencati nell'art. 822, come il lido del mare, la spiaggia, le rade e i porti, i fiumi, i torrenti, i laghi (demanio naturale); inoltre, come demanio artificiale, abbiamo: strade, strade ferrate, autostrade, musei, etc.)
• i beni del patrimonio indisponibile dello Stato, delle province e dei comuni; come le foreste, le cave, le torbiere, le cose mobili di interesse storico, archeologico, artistico, le caserme, gli armamenti, le navi da guerra e tutti gli edifici destinati a sedi di uffici pubblici, con i relativi arredi, etc.

Non c'è una differenza sostanziale tra beni demaniali e beni indisponibili; i beni demaniali sono inalienabili; i beni indisponibili "non possono essere sottratti alla loro destinazione" (art.828,c.2°): tutti e due  non possono formare oggetto di diritti dei privati, se non nei modi e nei limiti previsti dalla legge (es.: concessione).

 L'unica differenza sta nel fatto che solo per i beni del demanio pubblico, "il possesso è senza effetto": quindi per i beni del demanio non ha effetti l'usucapione in conseguenza di un possesso prolungato nel tempo (artt. 1145, 823,828, 2934).

Tra una categoria di beni e l'altra, è previsto un passaggio con atto dell'autorità amministrativa (art. 829)

• i beni del patrimonio disponibile dello Stato e degli enti pubblici (art. 826, 830), sono oggetto di un normale diritto di proprietà, regolato dalle comuni norme del codice civile, salvo eventuali leggi speciali (artt. 828, 830).

8. La tutela della situazioni giuridiche

1) Premessa: la "tutela dei diritti": libro VI e dintorni

L'espressione  "tutela dei diritti", che forma il titolo di un intero libro del codice civile (il 6°) è una formula convenzionale, con cui si fa riferimento a una gamma molto ampia di strumenti di protezione e attuazioni delle situazioni giuridiche soggettive (non solo di diritti).

Le funzioni specifiche dei diversi istituti previsti, sono varie,ma tutte mirano  a prevenire quanto più possibile le liti o a rendere più facile e prevedibile la loro soluzione.

Un primo gruppo di strumenti mira ad assicurare la certezza delle situazioni giuridiche, allo scopo di evitare tentazioni di contestazioni e liti, e dare  tranquillità a chi opera nel traffico contrattuale; A  questi  scopi sono orientati alcuni strumenti di tutela sostanziale (non-processuale) dei diritti:

• - i mezzi di pubblicità
• - gli istituti della prescrizione e della decadenza

Più direttamente nel  terreno della lite si colloca la disciplina dei mezzi di prova. Avere un diritto è una cosa importante, ma poter provare i fatti che lo fondano è ciò che conta in pratica: la prova è destinata al giudice, ma la sua disponibilità spesso evita anche di arrivare in giudizio, dando certezza a una situazione.

Ad una più sicura attuazione dei diritti mirano gli istituti della tutela del credito  (dalla responsabilità del debitore, alle garanzie, ai mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, all'esecuzione forzata), che sono in parte disciplinate nel libro VI, ma che studieremo nel capitolo dedicato alle obbligazioni;  con particolare riguardo all'attività di impresa, occorrerà tenere conto delle  procedure concorsuali, cioè quei procedimenti con  cui si reagisce all'insolvenza di un debitore che sia imprenditore commerciale.: esse sono disciplinate fuori dal codice civile,  con leggi speciali.

Lo strumento finale  di attuazione del diritto,  è il giudizio: di seguito osserveremo solo i due  aspetti  strettamente collegati ai rapporti di diritto privato, che sono: l'iniziativa e la resistenza; ossia: l''azione e l'eccezione.

I) GLI STRUMENTI DI PUBBLICITA'

2) Nozioni generali

Una delle più importanti esigenze di cui ogni legislatore deve tenere conto, è quella della  certezza delle situazioni giuridiche; esigenza che ripresenta sotto molti aspetti diversi.

Diciamo anzitutto che gran parte  del diritto privato e dell'attività giuridica in particolar, ruota attorno alla circolazione di ricchezza:  "circola"  la proprietà di  beni mobili e immobili; circolano crediti e contratti; circolano  i titoli di partecipazione e le quote di società,  etc.).

Caratteristica dei diritti moderni è di tendere a una circolazione dei beni semplice e veloce, riducendo a ben poco i requisiti minimi di forma per gli atti con cui si trasferisce la proprietà dei beni.

Una circolazione veloce, a sua volta, richiede  condizioni di chiarezza, certezza, non di dubbio e di rischio; occorre creare segnali sicuri:  cioè stabilire criteri e degli strumenti, che consentano a chi partecipa alle contrattazioni:

• a) di informarsi con facilità sulla condizione giuridica dei beni che vuole acquistare
• b) di poter contare sulla sicurezza degli acquisti fatti

Queste esigenze devono essere soddisfatte con riguardo non solo ai singoli atti di trasferimento, ma all'ambiente del traffico: occorre assicurare, ad esempio, la possibilità di conoscere la condizione delle persone fisiche ( capacità), la struttura  e gli organi delle persone giuridiche che operano nel traffico contrattuale.

A questi scopi mira il sistema della pubblicità  dei fatti e atti giuridici, che, con strumenti diversi,  tende ad assicurare la conoscibilità legale di diversi tipi di atto, ma con effetti giuridici non sempre eguali.

In base alle conseguenze giuridiche, che la legge collega alla pubblicità, questi vari mezzi si dividono in tre diverse categorie:

• - strumenti di mera pubblicità- notizia: la legge predispone lo strumento per assicurare la conoscibilità legale di determinati fatti, per esigenze di carattere pubblico, e senza connettervi un particolare effetto riguardo all'efficacia del fatto o dell'atto reso pubblico. Per esempio, la sentenza di interdizione o di inabilitazione va annotata sull'atto di nascita (art 423), allo scopo di rendere noto a tutti lo stato di incapacità legale dell'interdetto ( ed infatti nessuno può sostenere di non esserne a conoscenza). Ancora,le pubblicazioni matrimoniali (art. 93), servono a consentire eventuali opposizioni.
• - strumenti di pubblicità dichiarativa: la conoscibilità dell'atto, in certi casi ne condiziona l'efficacia, nel senso che in mancanza della pubblicazione l'atto non può essere fatto valere verso terzi (inopponibilità). L'esempio più importante riguarda gli atti di trasferimento dei beni immobili: essi sono efficaci immediatamente tra le parti, ma NON hanno effetto riguardo ai terzi che hanno acquistato diritti sugli immobili in base a un atto trascritto prima della nuova trascrizione (artt. 2828, 2650). Ossia, diventano validi verso terzi, solo con la trascrizione nei registri immobiliari (art. 2644: vedi paragrafo seguente).

Così certi atti riguardanti le società, vanno scritti nel "Registro delle  Imprese" e non sono opponibili ai terzi che non ne avessero conoscenza se l'iscrizione non fosse stata fatta (artt. 2188, 2296, 2298, 2300). Infine, il cambiamento di residenza anagrafica non può essere opposto ai terzise non risulta dai "registri dello stato civile (art. 44).

• - strumenti di pubblicità costitutiva: è il grado più forte della pubblicità: l'atto non produce effetti se non quando è stato reso pubblico. Esempio tipico è la concessione di ipoteca che diventa efficace (cioè fa nascere l'ipoteca), solo con l'iscrizione nei registri immobiliari (art. 2808, c.2°).

3) Pubblicità immobiliare e forme analoghe

La trascrizione è lo strumento di pubblicità predisposto per gli atti relativi all'acquisto della proprietà o dei diritti reali su beni immobili  (terreni, edifici, artt. 2643 e ss.),e su alcune categorie  di beni mobili (c.d. beni mobili registrati: autoveicoli, motoveicoli, aerei, imbarcazioni: artt. 2683 e ss.)

Questo strumento consiste, nel riportare il contenuto essenziale dell'atto in appositi registri, (Registri Immobiliari, Pubblico Registro Automobilistico, etc.),  rendendo così l'atto legalmente riconoscibile:  chiunque voglia informarsi sulle vicende giuridiche di questi beni, lo può fare, consultando questi registri.

L'istituto della trascrizione si inserisce in  un sistema di circolazione dei beni immobili costruito sulla base del principio consensualistico , cioè della regola  per cui la proprietà  e gli altri diritti si trasferiscono per effetto del solo consenso legittimamente manifestato tra le parti (art. 1376). Ad esempio, se Tizio e Caio si mettono d'accordo per compra-vendere una casa, e sottoscrivono una semplice scrittura privata, in quel momento, Caio, compratore, diventa proprietario, e Tizio non lo è più. Però, se non ci fosse la trascrizione, Tizio potrebbe vendere la casa più volte, con atti noti solo ha utilizzato  avvedutamente lo strumento della conoscibilità che è la trascrizione.

La legge stabilisce che solo chi ha trascritto l'atto con cui è stato effettuato l'acquisto, possa opporlo (farlo valere), contro altri acquirenti che non abbiano invece trascritto, o abbiano trascritto in un momento successivo (art. 2622, c.2°).

E' dunque chiaro che la trascrizione non ha efficacia costitutiva, cioè non determina il trasferimento di proprietà o la costituzione di diritti reali: essa è solo un modo  per risolvere conflitti fra soggetti, non per "assegnare" la proprietà

L'effetto giuridico della trascrizione è l'opponibilità degli atti trascritti ai terzi che vantino diritti sullo stesso bene in base a un atto non trascritto o trascritto in data posteriore.

Chi non provvede alla trascrizione rischia l'inopponibilità o inefficacia relativa del proprio atto: ciò significa che l'atto resta efficace  tra le parti (per es., si potrà agire contro il venditore per inadempimento) o anche verso altri terzi (per es., verso un inquilino che nel frattempo abbia preso in affitto l'immobile), ma non nei confronti di quei terzi che abbiano trascritto il titolo concorrente.

Curare la trascrizione è un interesse di chi vuol far valere il proprio atto nei confronti di chiunque.

Trascrivere  è solo un onere per la parte interessata, è invece un obbligo per il pubblico ufficiale che redige l'atto (notaio).

Secondo l'art. 2657, la trascrizione  può essere eseguita solo in forza di  di sentenza, di atto pubblico o di scrittura privata autenticata o accertata giudizialmente.

La ragione di questa norma è chiara:  infatti, data la funzione e gli effetti della trascrizion, deve essere legalmente certa la provenienza e la validità dell'atto.

I registri immobiliari in cui si trascrivono gli atti ai fini di "pubblicità",  non vanno confusi con il "catasto" fondiario, che registra i beni immobili e i relativi passaggi di proprietà soprattutto ai fini fiscali ed urbanistici.

Il catasto è ordinato su base reale, ossia  "bene per bene";

I registri immobiliari sono ordinati su base personale: cioè,  non con riguardo ai fondi, ma con riguardo alle persone  che acquistano o li alienano. Gli atti sono trascritti perciò  con riferimento alle parti che li compiono: ogni atto di alienazione, o di costituzione di diritti di proprietà, pertanto,  viene trascritto sia "contro" l'alienante, sia a "a favore dell'acquirente" (doppia trascrizione). A ogni titolo trascritto viene assegnato un numero d'ordine: fra due trascrizioni, risulta anteriore quella  che ha il numero più basso.

Quindi: se io sto per comperare da Tizio,  dovrò verificare se, a favore di Tizio, è trascritto l'acquisto del bene; ossia se esiste la trascrizione a favore esiste, ne risulterà il nome del soggetto che ha venduto a Tizio (poniamo: Caio). Potrò allora verificare se, a favore di Caio, esisteva una trascrizione, e così via.

La certezza dell'acquisto si ha solo sulla base della continuità delle trascrizioni; cioè, di una sequenza ininterrotta di trascrizioni (art. 2650), che risalga fino ad un acquisto a titolo originario, come ad esempio l'usucapione (capitolo 11).

Si parla di "catena delle trascrizioni", che deve risultare  ininterrotta.

Gli atti soggetti a trascrizione sono elencati nell'art. 2643: si tratta dei contratti, degli atti unilaterali, e dei provvedimento giudiziali, con cui:

• a) si trasferisce la proprietà dei beni immobili
• b) si trasferiscono, si costituiscono, si estinguono diritti reali limitati.
• c) si costituiscono rapporti di locazione ultranovennale
• d) si conferiscono immobili per una durata ultranovennale, in società, o in associazione, etc.

A questo elenco si deve aggiungere, a norma dell'art. 2645, ogni altro atto o provvedimento che produca gli stessi effetti di quelli menzionati nell'art. 2643: così le divisioni (art. 2646) e l'accettazione di eredità (art. 2648).

L'art. 2645 bis ha poi introdotto la trascrizione del contratto preliminare.

Per quanto riguarda poi gli effetti dell'usucapione (relativo a un diritto di  o a un diritto reale limitato su cosa altrui), si tratta di un acquisto a titolo originario che può essere fatto valere contro chiunque, indipendentemente dalla trascrizione (qui c'è solo da dimostrare il possesso continuativo e ininterrotto per il numero di anni previsto dall'istituto dell'usucapione).

La pubblicità, però, è ugualmente utile, sia per stabilire un punto fermo iniziale  nelle ricerche dirette a stabilire la continuità delle trascrizioni, sia  in funzione di "pubblicità-notizia" per rendere conoscibile ai  terzi interessati all'eventuale acquisto.

In caso di usucapione, l'interessato potrà trascrivere un accertamento convenzionale dell'avvenuto usucapione (che potrà essere sia un'avvenuta transazione di cui all'art. 2643, n° 13;  sia un atto di mero accertamento), oppure la sentenza da cui risulta l'acquisto  del diritto (art. 2651).

In modo analogo si dovrà procedere per dare pubblicità all'avvenuta prescrizione  di diritti reali limitati.

4) Altri mezzi di pubblicità

Per quanto riguarda i beni mobili non registrati, il meccanismo di certezza non è affidato (per ovvie ragioni di praticabilità), al meccanismo di pubblicità a mezzo registrazione, bensì a un criterio di immediata evidenza che quello del possesso; cioè, alla disponibilità  di fatto della cosa.; ed in particolare al possesso di buona fede (vedi cap. 14).

Per quanto riguarda  i registri delle persone giuridiche, possiamo dire che la funzione è duplice:

• - in parte essi sono mezzi di pura pubblicità notizia; come si usa dire, consentono a chiunque di conoscere, per esempio, scopi e patrimonio dell'ente; chi dà credito, per es. a una persona giuridica, ha la possibilità legale di sapere su quali beni contare per la garanzia ex art. 2740; e infatti, finché non c'è la registrazione della persona giuridica, rispondono personalmente e solidamente gli amministratori.
• - In parte, invece, il registro svolge funzioni di vera pubblicità dichiarativa che condiziona l' inopponibiltà degli atti. Ma l'art. 4 del d.p.r. 10/2/2000, n° 361 che tratta il riconoscimento delle persone giuridiche private (associazioni e fondazioni), ha abrogato l'art. 34 del C.C. che espressamente disponeva questo effetto della mancata trascrizione, pur disponendo che gli atti come quello indicato devono essere trascritti; La dottrina ritiene comunque che l'inopponibilità rimanga , anche se non espressamente prevista,in applicazione di un principio generale.

Funzione analoga svolge, per le società, il "registro delle imprese", di cui parla nel cap. 35.  L'iscrizione in questo registro, ha effetto costitutivo dell'acquisto della personalità giuridica ed effetto di pubblicità dichiarativa per altri atti, come la nomina o la revoca  degli amministratori (art. 2193).

Funzione molto complessa svolgono, infine, i "registri dello stato civile"; si ricorda che questi registri svolgono anche la funzione di assicurare la conoscibilità di certi fatti, risultanti a volte come annotazione   a margine: per es.: a margine dell'atto di nascita si annota la sentenza di interdizione o di inabilità; nell'atto di matrimonio è inserita la dichiarazione degli sposi  di volere la separazione dei beni, o altre "convenzioni matrimoniali".

II)     LE PROVE

5) Principio dispositivo e onere della prova

La legge, per un assoluto  rispetto  dell'autonomia privata, stabilisce che  è solo ,l'interessato a poter decidere se, e quanto, occuparsi e preoccuparsi di curare e perseguire  il proprio particolare interesse.

Questo criterio, nel giudizio  civile si traduce nel principio dispositivo, per il quale  spetta alle parti interessate di promuovere la difesa dei propri diritti  (c.d. iniziativa di parte).

Anche il problema della prova segue questa impostazione: nel processo civile, non è il giudice a dover  ricercare le prove dei fatti rilevanti per la causa, ma è interesse e compito di ciascuna parte dimostrare l'esistenza dei fatti che fondano le sue ragioni.

Insomma, il giudice sta a guardare,  e decide, come si diceva una volta "secundum alligata ac provata", cioè sulla base dei fatti che le parti espongono,  e di cui possono dare la prova.

Diverso è il problema quando sono in gioco "interessi della generalità", o che sono comunque oggetto di una particolare protezione che li rende indisponibili, In questo caso tende a prevalere, nel nostro sistema, il principio inquisitorio:  ossia il giudice deve cercare la verità  (inquisire), e il compito delle parti può essere quello di suggerire, o di offrire la prova dei fatti rilevanti  (così per es., nel processo di interdizione).

In un giudizio in cui le parti devono fornire  le prove, può verificarsi che alcuni fatti, rilevanti per la soluzione della lite, non siano certi, perché la prova non è stata fornita dalla parte interessata .

La questione è risolta dalla regola sull'onere della prova: l'art. 2697 dispone che chi vuol far valere un diritto in giudizio, ha l'onere di  provare i fatti che ne costituiscono il fondamento, mentre chi eccepisce (chi si oppone) che il diritto si è modificato, o estinto, deve provare i fatti su cui si fonda l'eccezione (l'opposizione) (art. 2697).

La regola sulla distribuzione dell'onere della prova, non è senza eccezioni. In alcuni casi l'ordinamento giuridico tende, diciamo, a rendere più facile la tutela di un interesse, trasferendo l'onere della prova sull'altra parte, che quindi sopporta un maggiore rischio.

Nel caso di un incidente automobilistico, il danneggiato deve  solo provare: a) di essere stato investit;  b) il danno subito: non deve  provare se c'è dolo o semplice colpa; l'onere di questo aspetto, tocca  all'investitore  (si dice: inversione dell'onere della prova)

6) I mezzi di  prova

Un solida prova può essere uno strumento di persuasione, tale da evitare  la lite.

Dare la prova di un fatto, significa dimostrare che quel fatto è accaduto. Non sempre la prova  arriverà a stabilire la certezza assoluta dei fatti,  ma spesso si raggiunge una  "riduzione dell'incertezza";   D'altra parte una elevata probabilità  è sufficiente a ritenere " provato" il fatto nel processo civile; mentre, nel processo penale, la condanna esige che il reato sia provato oltre ogni ragionevole dubbio.

I mezzi con cui si raggiunge il risultato della prova, si distinguono in due grandi categorie:

• a) Prova documentale: si ha quando la funzione di prova è affidata a un mezzo materiale ( uno scritto , una fotografia, etc.); sono dette anche prove precostituite, perchè ne è possibile la predisposizione ai fini di una futura necessità di prova. Si evidenzia che il termine documento si estende a qualsiasi mezzo o "sostrato" materiale capace di raccogliere e conservare la memoria dell'accadimento di un fatto o di un atto. Di recente il concetto di documento si è allargato ai supporti magnetici e ai documenti informatici (quest'ultimo è stato riconosciuto e regolato con la legge del 15/3/97 n° 59, con il d.p.r. 28/12/2000 n° 445, e dal d.legisl. 23/1/2002, n° 10).
• b) Le prove non precostituite, che possono formarsi in corso di causa, sono dettee prove semplici: sono: la testimonianza, il giuramento, la confessione resa in giudizio, l'ispezione, la perizia, e anche la presunzione semplice (c.d. per distinguerla da quelle legali), cioè quell'argomentazione con cui il giudice, da fatti accertati, trae la convinzione della sussistenza di altri fatti non direttamente verificabili (in realtà, più che di prova, si tratta di un modo di valutare le prove).

Le prove incidono sulla formazione del convincimento del giudice in modo differenziato: il principio generale è quello della  "libera valutazione delle prove": il giudice, cioè, di fronte al mezzo di prova allegato dalle parti, forma liberamente la propria convinzione circa il "peso" della prova, e dunque circa l'accadimento o il non accadimento dei fatti che le parti  hanno inteso  dimostrare.

A certe prove, però, il legislatore attribuisce un valore diverso, quello di " prova legale": il giudice, cioè, non può valutare liberamente, ma deve giudicare assumendo per verificati i fatti, che da quelle  prove risultano accaduti.

Hanno valore di prova legale: l'atto pubblico, la scrittura privata autenticata, la confessione,  e il giuramento.

Sono invece oggetto di libera valutazione la semplice scrittura privata e la testimonianza

7) Le prove documentali

L'atto pubblico è il documento redatto (scritto) da un notaio o altro pubblico  ufficiale autorizzato ad attribuire all'atto "pubblica fede" (art. 2699).

Tipico atto pubblico è il "rogito notarile", che si ha quando il notaio scrive le dichiarazioni fatte dalle parti  in sua presenza; altro esempio è il verbale dell'udienza redatto  da un cancelliere del Tribunale, o il verbale di una commissione elettorale, o di una commissione d' esami, etc.

Per sottolineare il valore  di prova dell'atto pubblico, l'art. 2700, dice che questo tipo di atto " fa piena prova, fino a querela di falso , della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato,nonché delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti  in sua presenza o da lui compiuti".

Come sopra detto, la piena prova, o prova legale, resiste fino a querela di falso. Ciò significa che la parte, interessata a negare l'esistenza dei fatti attestati dal documento, non può dare prova contraria se non esperisce prima una querela di falso (artt. 221, 227 cod. proc. civile). Si ricordi che il falso in atto pubblico è un reato (art. 476 c.p.)

Ma di che cosa l'atto pubblico è prova legale? Evidentemente, solo di quanto il pubblico ufficiale dichiara di avere visto o sentito, e può quindi accertare,  quindi:  del fatto che certe persone hanno pronunciato certe dichiarazioni davanti al notaio (non della verità di queste dichiarazioni);  oppure di altri fatti accaduti davanti al notaio, come il contestuale pagamento del prezzo della vendita.

La scrittura privata è invece un semplice documento scritto, sottoscritto dalle parti.  Può essere dattiloscritto, stampato, scritto da un terzo; l'essenziale e che sia firmato dalla personaacui si attribuisce la dichiarazione ivi espressa.  Le "formalità", dunque, sono poche: basta un pezzo di carta  ( o anche altro materiale), e una firma. E per questo, l'efficacia di prova è limitata: una firma può essere sempre contraffatta.

L'art. 2702, dice: "la scrittura privata fa piena prova, fino a querela di falso (come l'atto pubblico) della provenienza delle dichiarazioni di da chi l'ha sottoscritta, se (e qui è il punto) colui contro il quale la scrittura è prodotta  ne riconosce la sottoscrizione, ovvero se questa è legalmente considerata come riconosciuta".

Il valore della scrittura privata verte dunque tutt'attorno al problema della sottoscrizione.

La sottoscrizione (firma), per quanto riconoscibile, è imitabile; per questo la norma attribuisce valore di prova alla scrittura privata solo che chi ne compare  come "l'autore", riconosce la propria firma; evidente , però, che se costui la disconosce, il discorso non è finito lì. Anzitutto l'art. 215 del c.p.c. prevede dei casi in cui la scrittura " si ha per riconosciuta" (per esempio è riconosciuta, se l'autore non la disconosce  entro la prima udienza ); poi, l'art. 216 dello stesso codice prevede che la controparte interessata possa fare istanza di verificazione della scrittura privata, cioè di accertamento dell'autenticità della firma

Una regola particolare riguarda il telegramma  che viene trasmesso a distanza e quindi non è un documento sottoscritto. Vale però come scrittura privata se l'originale (il modulo) è stato sottoscritto dal mittente o anche solo da lui consegnato o fatto consegnare (art. 2705; ma leggere anche l'art. 2706 per il telex).

Oggi,una regola simile a quella che vale per le scritture private, vale per le riproduzione c.d. "meccaniche (magnetiche, fotografiche , etc.) che fanno piena prova dei fatti, se la persona contro cui sono prodotte, non ne disconosce la conformità ai fatti o alle cose rappresentate (art. 2712).

La Cassazione ha deciso  (sent. 886/1989)  che la regola dell'art. 2712 è applicata anche ai telefax.

Uguale efficacia si riconosce al documento  informatico non sottoscritto con firma digitale, ma provvisto dei requisiti previsti dal d.p.r. n° 445/2000, come modificato dal d.legisl. 10/2002 (vedi più avanti al cap. 20)

La prova legale della provenienza delle dichiarazioni si ha, invece, nella scrittura privata autenticata (art. 2703), che consiste in un documento redatto dalle parti (non dal pubblico ufficiale) e sottoscritto davanti a un pubblico ufficiale  (il notaio, o il segretario comunale, etc.) il quale attesta che la firma è stata apposta  in sua presenza e dunque è autenticata.

La  scrittura privata autenticata,  ha valore di prova legale fino a querela di falso, e supera ovviamente l'efficacia della comune scrittura privata.

Uguale valore ha la scrittura che non nasce autenticata, ma è oggetto di un procedimento di verificazione a norma dell'art. 216 c.p.c.).

Un problema particolare , di grande rilevanza, è la data della scrittura.

Basti pensare, per esempio, che la data dell'atto di vendita segna il momento del passaggio della proprietà e quindi del passaggio di tutti i rischi e delle responsabilità del proprietario; o ancora alla necessità di stabilire quale, fra due testamenti, sia posteriore. Se l'atto è pubblico, la data è certa (ed ha valore legale): così pure la scrittura privata autenticata.

La semplice scrittura privata non ha data certa. Però la può acquistare, anzitutto tramite la registrazione (che ha soprattutto fini fiscali), o, per i documenti informatici, attraverso l'apposizione o associazione di c.d. "marche temporali " (validazione temporale, art. 52 d.p.c.m.  8/2/1999). La certezza della data può risultare indirettamente da  dalla registrazione (perché la scrittura può essere stata fatta solo prima), oppure perché è morto l'autore della scrittura (e quindi l'atto è di certo anteriore alla data della morte), o per una sopravvenuta impossibilità fisica , o per altri fatti come il timbro postale apposto sullo steso foglio  che reca la scrittura.

Le funzioni della scrittura privata, e della firma materiale che la caratterizza, sono state estese al documento informatico, sottoscritto con firma elettronica. La legge dispone infatti che il documento informatico, sottoscritto con firma elettronica, soddisfa i requisiti legali della forma scritta (art. 10 d.p.r. 445/2000, modificato dall'art. 6 d.legisl. n° 10/2002).

Nonostante l'equiparazione della scrittura privata, però,  il documento informatico sottoscritto con firma elettronica semplice, è, sul piano probatorio, " liberamente valutabile, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità e sicurezza".

Si stabilisce, cioè, una differenza di trattamento tra firma elettronica e firma manuale, dovuta alle diverse caratteristiche che esse hanno di fatto. (confrontare la norma  sopra riportata con quella dell'art. 2702).

Maggiore efficacia probatoria viene attribuita al documento informatico sottoscritto con firma digitale (o firma elettronica avanzata): "Il documento informatico, quando è sottoscritto con firma digitale o con un altro tipo di firma elettronica avanzata (...) fa piena prova,fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni di chi la sottoscritto"(art.10 comma 3). Il legislatore ha dunque attribuito al documento sottoscritto con firma digitale la stessa efficacia probatoria di una scrittura privata autenticata.

Nella firma digitale il valore di indicazione di appropriazione non dipende da un criterio come l'autografia, ma dalla sola corrispondenza di una chiave elettronica a quella attribuita al soggetto. Insomma, ciò che conta non è la mano di chi sottoscrive, ma la chiave usata, che funziona come l'antico sigillo. Il titolare della chiave potrebbe autorizzare un'altra persona a farne uso: l'autorizzazione equivarrebbe, tra di loro, ad un mandato e l'uso della chiave darebbe luogo alla conclusione del contratto per conto e in nome del titolare (vedi anche cap. 20).

Nasce quindi un problema che non si presenta nella firma tradizionale, mentre si presentava con l'antico uso del sigillo: quello dell' uso non autorizzato della chiave da parte di soggetto diverso dal titolare: ne corre il rischio, il titolare della "chiave" (v. cap. 20).  

8) La prova per  testimoni

Tra le prove che si formano nel processo (prove semplici), la prima che il codice disciplina è quella per testimoni, che consiste nelle dichiarazioni rese al giudice  durante l'interrogatorio del testimone sui fatti di cui egli abbia avuto diretta conoscenza.

Basta leggere glo artt.  2721 e ss. Per capire che il problema  della prova per testimoni è la  sua ammissibilità. Non si può dire che la prova testimoniale sia vista con favore dal legislatore; anzi, è chiara la diffidenza: a parte  il pericolo di testimonianza interessate, ciascuno può scambiare le proprie impressioni  per fatti, e deformare , anche senza malizia, la verità.

Il limite generale alla prova testimoniale riguarda i contratti. L'art.  2721 dice infatti che:  la prova per testimoni dei contratti non è ammessa  quando il valore dell'oggetto eccede le 5.000 lire. Tuttavia l'autorità giudiziaria può ammettere questo tipo di prova anche oltre tale limite, tenuto conto che questo importo è fermo dal 1942.

La norma si risolve, in pratica,  nel rimettere alla discrezione del  giudice l'ammissibilità della prova testimoniale; la legge, con questo limite, ha inteso stimolare  le parti a  scegliere la strada che dà più certezza e meno litigiosità (ossia quella documentale).

Vi sono poi casi importanti in cui la prova testimoniale è sempre ammessa: quando per es. quando il documento di prova è stato perduto senza colpa (art. 2724).

E' sempre ammessa poi, la prova testimoniale, nei contratti di vendita internazionale di merci (art. 11 della Convenzione di Vienna dell'11/4/1980, ratificata dall'Italia con la legge 765 dell'11/12/1985)

Per contro, ci sono casi in cui il giudice non può ammettere la prova testimoniale; si tratta di quei contratti per i quali la legge impone, pere evitare  la litigiosità, una prova per iscritto: la transazione (art. 1967), l'assicurazione (art. 1888, c.1°), etc.

Anche qui, però, la perdita o la distruzione incolpevole del documento, consentono la prova testimoniale (art. 2725).

Stesso regime si ha quando le parti d'accordo stabiliscono che, in caso di controversia, valgono tra di loro solo le prove scritte (legge bene l'art. 2725: "secondo la legge o la volontà delle parti......), e quando la forma scritta è richiesta a pena di nullità.

La prova testimoniale non è mai prova legale: il giudice ne apprezza liberamente l'attendibilità, secondo il principio generale.

9) La confessione e il giuramento

L'art. 2730 definisce la confessione come "la dichiarazione che una parte fa della verità di fatti ad essa sfavorevole e favorevoli all'altra parte".

Nel processo penale, la confessione non vincola il giudice a ritenere colpevole il "reo confesso". Secondo l'art. 2733, la confessione resa in giudizio è prova legale dei fatti dichiarati, se verte su fatti relativi a diritti disponibili. Stessa efficaci a ha la confessione extra giudiziale fatta alla parte o a chi la rappresenta (art.2735).Requisito essenziale per la confessione è la capacità di disporre; quindi, non solo la capacità di agire, ma il potere di disporre: per esempio, il tutore non può confessare fatti pregiudizievoli al minore.

L'efficacia di prova legale viene a mancare nel caso previsto dall'art. 2734,  che è molto interessante: una parte confessa, si, un fatto che gli è sfavorevole (per es., ammette che  guidava a velocità eccessiva),  ma  aggiunge altri fatti che  limitano l'efficacia del primo (per es., aggiunge che l'altro  automobilista viaggiava  fuori dalla mezzeria stradale).  In questo caso la confessione continua ad avere valore di prova (su tutti i fatti dichiarati), ma solo se l'altra  parte  non ne contesta la versione. Se invece c'è contestazione,  la prova legale viene meno su tutto, e sarà il giudice che deciderà liberamente  se, e come, tenere conto della confessione

Il giuramento è l'ultima spiaggia delle prove: supponiamo che una parte non dispone di prove sufficienti; può chiedere di far dipendere la decisione, dal giuramento dell'altra parte; se l'altra parte giura, vince (l'altra parte)

La parte cui è stato chiesto il giuramento, però, se il fatto  cui il giuramento si riferisce è comune a entrambi, può rilanciare la palla"  e "riferirlo" all'altra, che non ha più scappatoie: o giura, o perde (art. 234 c.p.c.)

Il rifiuto di giurare fa perdere la causa (art. 239 c.p.c.).

Il giuramento è prova legale. Se la parte giura, non è più ammessa prova contraria; la sentenza deve dare ragione a chi ha giurato, e la sentenza non può essere revocata neanche se, poi, fosse provata la falsità del giuramento (art. 2738).

E allora chi giura il falso, che cosa rischia? Occorre ricordare che :

• a) il falso giuramento è reato
• b) che è stato sconfitto (nel caso di condanna penale) a seguito falso giuramento, può chiedere il risarcimento del danno subito, anche se il reato è estinto (art. 2738, c.2°)

10) Le presunzioni

La parola "presunzione" indica che:  sulla base di un fatto noto,  si risale a un fatto ignoto". (es.: ho inviato  una lettera a un amico;  presumo  che l'abbia letta). Così il giudice: da fatti noti, o meglio fatto accertati, trae la conclusione  che anche altri fatti, non direttamente verificabili, , possano ritenersi ragionevolmente certi. (per esempio, in un incidente d'auto, accertata la lunghezza della frenata, lo stato del fondo stradale le qualità del sistema frenante dell'auto, si risale alla velocità)

La presunzione dell'uomo si  chiama presunzione semplice per distinguerla dalla presunzione legale.

La presunzione semplice, più che un mezzo di prova, è solo un modo in cui si può formare il libero convincimento del giudice. Sta alla sua prudenza  trarre le conseguenze  (art. 2729), e le conclusioni, ed egli  deve prendere in considerazioni solo presunzioni fondate su circostanze "gravi, precise e concordanti".

Sull'onere della prova, incide, invece, la presunzione legale: questa si ha quando è la legge stessa a prevedere che un fatto si debba considerare  per accaduto senza necessità di darne la prova.

Presunzione assoluta: se la presunzione legale non ammette prova in contrario, si parla di presunzione assoluta; per es.: l'art. 232 c.c. dice che: "si presume concepito durante il matrimonio il figlio nato dal 180° giorno dalla celebrazione del  matrimonio, fino al 300° giorno successivo allo scioglimento, annullamento di esso". Qui la legge vuole che una certa situazione sia disciplinata come se fosse provato quel dato fatto, della cui esistenza non si discute.

Presunzione relativa: si ha quando la legge  ammette la prova contraria, che si risolve in un'inversione dell'onere della prova; Cioè la legge tratta una cosa come se fosse provata, finchè l'interessato non dimostri il contrario. Così continuando nell'esempio sopra citato, si presume che il figlio concepito durante il matrimonio sia stato generato dal marito della madre (art 231): ma questi può, in casi limitati, provare il contrario.

11) Gli atti dello stato civile

Un'esigenza che si è manifestata fin da tempi remoti, è stata quella di assicurare certezza e conoscibilità  dei fatti rilevanti inerenti la persona, quali: nascita, paternità, maternità, matrimonio, residenza, morte, etc.

Nei Paesi europei, fino a 1700 questo compito è stato assolto dalla Chiesa, con i registri parrocchiali, che ancora oggi sono lo strumento per ricostruire vicende lontane nel tempo.

Oggi, lo scopo di "rendere civilmente certa la condizione giuridica della persona" è assolto dallo Stato, con i  "registri dello stato civile", nei quali devono essere riportati quegli atti, chiamati  " atti dello stato civile " proprio perché influiscono sulla "condizione civile" della persona (stato, condizione: di figlio, di coniuge, etc).

Gli atti dello stato civile, sono 3:

• - atto di nascita
• - atto di matrimonio
• - atto di morte

Ciascuno di questi tre atti dà prova legale dei fatti materiali  (nascita, matrimonio) o degli atti giuridici (paternità, matrimonio).

Ma l'atto di stato civile è più che una prova; infatti l'esistenza di una persona, la paternità , il matrimonio, la morte, possono essere provati solo allegando l'atto di stato civile da cui quei fatti risultano (tranne pochi casi, che vedremo sotto).

Fin quando l'atto dello stato civile esiste e   non è modificato, non si può far valere uno "stato personale" in contrasto con ciò che risulta dall'atto.

La necessità dell'atto di stato civile può essere superata in diversi casi:

• a) quando i registri non siano stati tenuti, o siano stati smarriti o distrutti (art. 452; art. 132 per il matrimonio)
• b) nelle ipotesi particolari in cui ha rilevanza il possesso di stato , cioè la situazione di fatto per cui una persona è creduta e trattata come coniuge, figlio, etc.

Oltre alla funzione principale anzidetta, gli atti e i registri svolgono anche la funzione di mezzi di pubblicità: infatti  atti diversi vengono annotati a margine degli atti di stato civile (interdizione,  inabilitazione, divorzio, annullamento),  per essere resi legalmente conoscibili ai terzi interessati.

Ogni rettificazione dell'atto di stato civile (non la semplice correzione di errori materiali), richiede un ricorso al Tribunale che provvede con decreto (art. 95 e ss. D.p.r. 396/2000  e  legge 164/14./4/1982)

III)     LA CERTEZZA NEL TEMPO

12)  La prescrizione

Secondo l'art. 2934, "ogni diritto si estingue per prescrizione, quando il titolare non lo esercita per il tempo determinato dalla legge".

Dunque, la prescrizione è un modo di estinzione dei diritti, e si fonda sull'inerzia del titolare che non lo ha esercitato per tempo.

Il principale motivo che giustifica la prescrizione è dato dall'esigenza di certezza nelle situazioni giuridiche, che è compromessa quando un diritto non  è esercitato per un lungo periodo di tempo.

D'altra parte l'ordinamento tende a sfavorire l'inerzia, a vantaggio di chi vuole essere libero da un vecchio obbligo rispetto a un titolare inerte: è una specie di usucapione della liberta  ( come si diceva una volta).

L'equilibrio tra i due interessi (del titolare inerte, e dell'altra parte), segue un criterio di utilità generale: la scelta dei casi e dei tempi di prescrizione, fanno parte dell'ordine pubblico; infatti le norme sulla prescrizione sono inderogabili dai privati , che non possono aggiungere o escludere casi di prescrizione  e neppure modificarne i termini (art. 2936).

E' possibile rinunciare a una prescrizione, solo quando questa è già compiuta (art. 2937); non preventivamente.

La prescrizione non opera per tutti i diritti; il 2° comma dell'art. 2934 esclude la prescrizione per:

• a) i diritti indisponibili, come i diritti da carattere personale relativi allo stato familiare; i diritti personalissimi (all'integrità fisica, all'onore, al nome, etc.) e alcuni diritti di carattere patrimoniale, come il mantenimento.
• b) gli altri diritti indicati dalla legge, come, per esempio, il diritto a far valere la nullità del contratto (art. 1422) e il diritto di agire per la petizione dell'eredità.

Per quanto riguarda il diritto di  proprietà, non esiste una norma che dichiari che non si prescrive; la legge, però, dispone che  non si prescrive l'azione di rivendicazione della proprietà (art. 948, c.3°). Ricordarsi, però, la norma dell'usucapione che, praticamente prescrive la proprietà a favore del possessore, contro l' inerzia del titolare.

Sono invece prescrittibili i diritti reali su cosa altrui.

Quanto al modo di operare della prescrizione, vanno fissati i seguenti punti:

• Decorrenza: la prescrizione punisce l'inerzia, ma questa non può esistere se non in rapporto a un'attività possibile: perciò la prescrizione comincia il giorno in cui il diritto può essere fatto valere (art. 2935).
• Sospensione: gli artt. 2941 - 2942 prevedono alcuni casi di sospensione del periodo di prescrizione: l'orologio si ferma, e il tempo trascorso finchè dura il motivo della sospensione non è computato ai fini del decorso del termine. L'art.2942 considera come causa di sospensione la condizione del titolare che impedisce l'esercizio del diritto. Non corre la prescrizione, invece, contro gli "incapaci legali" privi di rappresentante, e contro i militari in servizio in tempo di guerra; Non corre, ancora, la sospensione tra genitori e figli, tra tutore e pupillo, fra l'erede e l'eredità accettata con il beneficio dell'inventario (art. 2941). Cessata la causa della sospensione, l'orologio della prescrizione si rimette in moto, e il nuovo periodo di tempo si andrà a sommare a quello già trascorso prima della sospensione.
• Interruzione: Quando cessa l'inerzia del titolare,la prescrizione si interrompe (art. 2943). Ma, allo scopo di avere certezza, occorre che anche la "cessazione dell'inerzia" sia documentata, e quindi occorre una notifica scritta, tale da mettere ufficialmente "in mora il debitore" (art. 1219). Infine, l'interruzione può derivare dal riconoscimento del diritto da parte di colui contro il quale può essere fatto valere.

A differenza della sospensione, l'interruzione azzera il periodo di prescrizione.   L'orologio  Non solo si    

Ferma, ma è riportato indietro, e il periodo di prescrizione riparte da zero (art. 2945).

• Durata: il termine ordinario di prescrizione di diritti è di 10 anni (art. 2946): "ordinario" significa che questo termine si applica ogni volta che la legge non dispone diversamente.

Gli artt. 2947 e ss. Prevedono una serie numerosa di prescrizioni brevi in cui il termine è ridotto in varia misura;  ad es.:

• - si prescrive in 5 anni il diritto al risarcimento derivante da fatto illecito
• - si prescrive in 2 anni; quello derivante dalla circolazione di autoveicoli (art. 2947)
• - in 5 anni quello per interessi corrisposti su crediti (art. 2948)
• - in 5 anni quello per le indennità di fine rapporto di lavoro e per i diritti che derivino dai rapporti di società (art. 2949)
• - in 1 anno i diritti derivanti da contratto di trasporto e di assicurazione (art. 2951 e 2952)

In tutti i questi casi di prescrizione breve, se il titolare agisce in giudizio e ottiene una sentenza definitiva di di condanna, la prescrizione torna al termine ordinario di 10 anni (art. 2953).

Non vanno confuse con le prescrizioni brevi, le prescrizioni presuntive che il codice regola come di seguito (art. 2954). Si tratta di una serie di casi che riguardano prevalentemente prestazioni di commercio, di lavoro, e professionale. (vedi artt. 2954 e ss.), nei quali casi il termine è di 6 mesi per albergatori ed osti, e di 1 anno per  retribuzioni periodiche inferiori al mese o per merci vendute a privati.  

Si tratta in effetti di un uso improprio dell'espressione "prescrizione".  In questi casi, il decorso del termine porta solo a "presumere"  che il debito sia stato pagato (o estinto per un'altra causa (vedi cap. 17, par. 1  e  9). Questa presunzione, poi, ammette prova contraria,  ma solo attraverso il giuramento o la confessione giudiziale (art. 2960).

In questi casi, perciò, non si tratta di prescrizione vera e propria,  bensì si "presume che il pagamento sia stato, in qualche modo, effettuato".  Perciò, il titolare  del diritto a cui viene opposta la prescrizione presuntiva, , ha una possibilità: deferire l'altro al giuramento "per verificare se si è verificata l'estinzione del debito" (art. 2960).

13)  La decadenza

Si fa un po' di fatica a distinguere fra le espressioni "prescrizione" e "decadenza"; entrambi sono istituti in cui il decorso del tempo  fa perdere la possibilità di esercitare il diritto; entrambi presuppongono l'inerzia del titolare.

La  prescrizione è un fatto conseguente all'inerzia del titolare del diritto;

Nella decadenza il diritto esige la certezza assoluta: la decadenza deve essere esercitata, categoricamente,   entro un dato termine (in genere molto breve), e non hanno importanza gli impedimenti  soggettivi.

La decadenza può essere stabilita dalla legge o anche dal contratto.

Quando è stabilita dalla legge, si distingue a seconda che essa riguardi

• - diritti indisponibili, per i quali le parti non possono modificare la disciplina, né rinunciarvi (come nella prescrizione);
• - diritti disponibili: per questi il termine si intende stabilito a tutela dell'interesse individuale di chi subisce l'esercizio del diritto, e perciò le parti possono derogare alla disciplina legale (art. 2968).

La stessa distinzione si applica per stabilire se la decadenza debba essere eccepita dalle parti o rilevata d'ufficio dal giudice. (art. 2969)

Si è detto che nella decadenza non si tiene conto di nessuna causa di impedimento: il termine di decadenza è inesorabile. Si evita la decadenza solo con il compimento dell'atto previsto dalla legge o dal contratto, o, se si tratta  di diritti disponibili, con il riconoscimento da parte della persona contro cui si deve far valere (art. 2966)

Per chiarire infine l'art. 2967,  che dice che il diritto  sui "vizi" della cosa venduta è soggetto a decadenza, faremo un esempio:

• - se io, poniamo, compratore, non denunzio un vizio di una cosa acquistata entro 8 giorni dalla scoperta, decado dal diritto di garanzia (art. 1945).
• - Una volta fatta la denunzia, la decadenza è evitata e io posso agire; C'è, però, un tempo di prescrizione, per cui il mio diritto si estingue se non lo faccio valere entro 1 anno dalla consegna della cosa.
• - Attenzione, però: se io ho scoperto il vizio dopo 1 anno, ho perso il diritto per prescrizione.
• - Se scopro il "vizio"prima dell'anno ( e lo comunico nei termini dovuti !), ho 8 giorni di tempo per la denunzia e il residuo del termine annuale per evitare la prescrizione

IV) LA LITE

14) Diritto e azione

Vivere in uno Stato provvisto di  un ordinamento giuridico (meglio se scritto), significa avere delle regole che attribuiscono ad ogni soggetto un "certo complesso di facoltà e di poteri" , ed impone agli altri i correlativi "obblighi".

Da ciò consegue, per ognuno, la facoltà di "proporre al giudice" una "domanda" perché prenda in considerazione un giudizio che si concluda con una sentenza che dia torto  o ragione a chi l'ha avviato: è questa l'azione, il potere di agire in giudizio.

E' bene perciò, conoscere le condizioni che consentono di porre la "domanda", sapere quali soggetti la possono porre,  le regole processuali "sostanziali" che possono impedirne l'accoglimento, e, fatto ancora importante, conoscere le regole  sostanziali che attribuiscono diritti ed obblighi.

Ciò è chiarissimo in quei sistemi (come l'antico diritto romano, o il diritto inglese) in cui la regola del diritto non è costituita da un testo scritto formulato da un organo legislativo, ma è ricavata ad opera del giudice, dall'esame di tutti i casi precedenti; cioè delle decisioni giudiziali che hanno risolto casi analoghi a quello che si chiede di  dirimere. Questa possibilità  era chiamata "actio" nel diritto romano e writ nel diritto inglese, dove writ stava ad indicare uno "scritto" con cui, affermando che certi fatti si erano verificati, una persona poteva chiedere al giudice determinati provvedimenti: avere un writ era ciò che contava per vantare certe ragioni),

Leggiamo anzitutto l'art. 100 c.p.c., che dice: "per proporre una domanda in giudizio (...) è necessario avervi interesse". I giuristi, semplificando, dicono che la legittimazione ad agire (cioè il potere di promuovere l'azione), suppone un interesse ad agire. Non si tratta però di un qualsiasi interesse, ma di un interesse protetto dalla legge.

L'ipotesi più frequente è quella in cui l'interesse ad agire esista in quanto l'attore ( cioè chi propone la domanda) è titolare di un diritto soggettivo; quindi possiamo considerare come parte  essenziale della proprietà il  potere di agire in rivendicazione  (come un aspetto del credito è il potere del creditore di chiedere il fallimento del debitore).

15) Azione, interessi qualificati, interessi diffusi

L'azione, però, non uno strumento di tutela dei soli diritti.

Si è visto, infatti, in certe ipotesi sia attribuito un potere di avviare  un procedimento giudiziario (potere di iniziativa),  a soggetti che non sono titolari di un diritto soggettivo, ma che si ritengono portatori di un interesse qualificato; così, per esempio:

• l'azione per interdizione o inabilitazione, è esperibile dai congiunti dell'infermo di mente (art. 417)
• l'azione per promuovere la decadenza dalla potestà dei genitori o altri provvedimenti a tutela dei minori, spetta all'altro genitore e ai parenti (art. 336).
• Le opposizioni al matrimonio possono essere sollevate dai parenti (art. 102)
• L'azione per la nullità del matrimonio (art. 117), spetta, in alcuni casi, non solo ai coniugi, ma a soggetti diversi, quali: i genitori, gli ascendenti, il tutore (art. 119), o a "chiunque vi abbia un interesse legittimo"

Vi sono poi altri casi in cui la legge prevede che l'azione possa essere promossa da parte di chiunque vi abbia interesse: così per la nullità del contratto (art. 1421), per la simulazione del contratto (art. 1415), per l'annullamento delle disposizioni testamentarie (art. 624).

Un aspetto molto discusso, infine, quello del rapporto tra l'azione, - che ha come requisito l'interesse ad agire - e la tutela di quegli interessi che fanno capo alla generalità, o alla collettività (non intesa come  gruppi costituiti): si tratta dei cosiddetti interessi diffusi, di cui si  è parlato nel cap. 4.

Nel diritto nordamericano si ammette che un singolo, che fa parte di una collettività genericamente interessata, possa agire in giudizio, assumendo il ruolo - quasi la funzione, perché non si tratta di difendere solo il suo individuale interesse  -  di attore,  che idealmente rappresenta la generalità oppure un gruppo , o una categoria che non sono soggetti di diritti: si avvia così una "class action" che potremmo tradurre come "azione di gruppo" o di "categoria".

La nostra esperienza a questo riguardo è meno elastica e possibilista; ma ci sono importanti segni evolutivi. Ad esempio è stata ammessa la costituzione di parte civile, nel processo penale avente ad oggetto un abuso edilizio, di un comitato di quartiere, come rappresentante degli interessi (diffusi) di tutti gli abitanti dello stesso.

Per quanto riguarda fatti lesivi dei beni ambientali, la legge 349/1996 ha attribuito alle associazioni ambientalistiche  poteri di denunzia (non di azione, che spetta solo allo Stato e agli enti territoriali), e di intervento in giudizio

Parimenti, la legge 287/1990, all'art, 12 (la c.d legge antitrust),  prevede  la possibilità di denuncia (non azione), contro le violazioni della legge stessa (legge che tende ad evitare limiti alla libera concorrenza di mercato), da parte di chiunque vi abbia interesse, comprese le associazioni dei consumatori.

Per la pubblicità ingannevole, il d. legisl.  74/1992 (che ha recepito una Direttiva CEE), prevede un ricorso inibitorio rivolto all'autorità.. All'art 7, n° 2, esso dispone che diversi soggetti, tra cui  "i concorrenti, i consumatori, le loro associazioni ed organizzazioni"  possano,  anche su  " denuncia del pubblico", chiedere all'Autorità che siano inibiti gli atti di pubblicità ingannevole e che ne siano eliminati gli effetti.

Per quanto riguarda i "contratti del consumatore" , che sono quei contratti predisposti  su modulistica, unilateralmente da  professionisti o commercianti, l'art. 1469 sexies prevede  che possano agire in giudizio, ove si riscontrino clausole vessatorie,  le associazioni  dei consumatori, le Camere di Commercio, industria e artigianato e agricoltura, per vietarne l'utilizzo (azione inibitoria).

Finalmente, un generale potere di iniziativa giudiziale per la tutela di interessi da categoria, è attribuita alle categorie, dalla legge 281/1998  (che disciplina i "diritti dei consumatori e degli utenti"), alle  "associazioni dei consumatori e degli utenti - definite come "formazioni sociali che abbiano per scopo statutario esclusivo la tutela dei diritti e degli interessi dei consumatori e degli utenti",    il potere di agire in giudizio  .

Le associazioni  hanno il potere di agire per chiedere al giudice di "inibire gli atti e i comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori  e degli utenti",   e di  "adottare le misure idonee a correggere o eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate".

Le associazioni di cui sopra  devono essere rappresentative a livello nazionale e devono essere inserite nell'elenco istituito presso il Ministero dell' industria, del commercio e dell'artigianato. 

La legittimazione ad agire delle associazioni, non esclude, ovviamente, l'esperibilità di un'azione individuale. La legge riconosce, infatti, il diritto di agire in giudizio, anche ai consumatori che siano danneggiati dalle violazioni avvenute.    

16) L'eccezione

Il giudizio civile, vede due protagonisti:

• - l'attore, che è colui che propone l' azione ( di risarcimento)
• - il convenuto, che è colui che si difende , negando la pretesa dell'attore, ovvero sollevando eccezioni.

Eccepire, nel linguaggio comune significa "opporre"; ovvero "opporre a un pretesa richiesta  ragioni valide  per sottrarsi alla stessa".

Anche per l'eccezione si pone un problema di legittimazione. Infatti anche l'eccezione è un potere che  la legge riconosce sulla base di un interesse  da proteggere (art. 100 c.p.c. che dispone: chi vuol proporre una domanda o contraddire alla stessa" deve avere il requisito dell'interesse).

Ogni azione che spetta a un soggetto, può dare luogo a un eccezione con cui lo stesso soggetto può resistere all'altra parte (per es.: se io ho concluso un contratto per errore, e l'ho già eseguito, non posso far altro che agire per l'annullamento; ma se non l'ho eseguito, posso semplicemente non fare nulla, rifiutarmi di eseguirlo, e quando l'altra parte  agisce per l'adempimento, eccepire l'annullabilità. Con il vantaggio - in questo caso - che l'eccezione si può opporre senza limiti di tempo (art. 1442, ultimo comma).

Anche per l'eccezione si pone un problema di legittimazione. Infatti  anche l'eccezione è un potere , che la legge riconosce sulla base di un interesse da proteggere  (art. 100 c.p.c., che dispone ugualmente per chi vuol "proporre una domanda  o contraddire alla stessa", il requisito dell'interesse.

Così, nell'esempio fatto,  l'annullabilità di un contratto non può essere  eccepita da un terzo, ma solo dal contraente che avrebbe potuto agire per l'annullamento.

9. I diritti della persona

•1)      Personalità e diritti inviolabili

Il Codice civile del 1942, nel Titolo "Delle persone fisiche", prevedeva già alcune norme relative al diritto delle persone fisiche, quali:

• - diritto al nome
• - diritto all'immagine
• - disciplina degli "atti di disposizione del proprio corpo".

Gli studiosi di diritto si sono trovati a dover soddisfare una domanda sempre crescente di tutela dei diritti dell'uomo. Ciò con il progredire della civiltà, e  soprattutto tenuto conto dei gravi episodi accaduti nel corso della  II guerra mondiale.

Il materiale normativo relativo ai diritti, oltre al codice civile e alle norme penali, ha oggi i seguenti capisaldi fondamentali, integrati man mano da nuove, importanti leggi speciali:

• La Costituzione italiana del 1948, che tutela ampiamente la personalità individuale, la dignità di ogni cittadino, e sancisce la gamma dei diritti e delle libertà fondamentali dell'uomo.
• La Convenzione Europea dei diritti dell'uomo del 1950, ratificata dall'Italia nel 1955
• La Convenzione sui diritti dell'uomo e la biomedicina (Oviedo, 1997), ratificata dall'Italia nel 2001

L'art. 2 della Costituzione, recita: "La Repubblica riconosce  e garantisce  i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità".  (viene sottolineata la distinzione e la difesa sia dei diritti individuali del cittadino, sia dei diritti  delle fomazioni sociali che si creano nella realtà della vita sociale (la famiglia, le associazioni, le confessioni religiose, etc.).

Diritti della personalità: si riconosce perciò nell'art. 2 della Costituzione, la base normativa di un'ampia gamma di diritti che hanno in comune la funzione di garantire lo svolgimento della personalità: i "diritti della personalità".

Vediamo ora i singoli diritti, nei quali si concreta la tutela della personalità individuale.

•2)      Vita, integrità fisica e salute

Il diritto alla vita non è neppure menzionato nella Costituzione, in quanto ritenuto fin troppo ovvio.

Il diritto alla vita è altresì abbondantemente tutelato dal codice penale che sanziona i "delitti contro la vita" e  "l'incolumità individuale".

Nell'affrontare il problema dell'aborto, il legislatore ha enunciato espressamente il principio secondo cui lo Stato tutela la vita umana fin dal suo inizio; principio che giustifica i limiti più sensibili imposti all'interruzione della gravidanza dopo i primi 90 giorni.

La lesione dell'integrità fisica - prevista in varie norme penali come fattispecie di reato - è sempre stata considerata "danno ingiusto" e quindi fondamento di responsabilità civile.

Ma l'integrità fisica è un "bene" che la legge considera in certi limiti indisponibile.

L'art. 5 del Cod. civile vieta gli "atti di disposizione del proprio corpo" quando ne consegua una diminuzione permanente dell'integrità, o che siano comunque contrari alle legge, all'ordine pubblico o al buon costume (pratiche abortive fuori dai casi consentiti, schiavitù, offesa al pudore, etc.).

I limiti dell'art. 5 sono espressamente derogati dalle leggi che consentono i trapianti di organo tra viventi.

Il diritto alla salute è protetto dalle norme  che riguardano la sanità pubblica, l'igiene e l'ambiente.

Il diritto alla salute trova altresì protezione in diversi rapporti contrattuali.

Il diritto alla salute compare altresì in alcune leggi come diritto fondamentale dei consumatori e utenti.

3) Autodeterminazione, gestione del proprio corpo, libertà fondamentali

Autodeterminazione è un diritto specifico da parte di ognuno di decidere, e quindi scegliere ciò che per se stessi sia bene o male (gestione del proprio corpo).

La libertà sessuale, che è tutelata contro le molestie altrui e che non è riconosciuta al di sotto dei 14 anni, è un esempio di autodeterminazione. 

L'autodeterminazione assume importanza anche ne consenso al trattamento medico, che arriva fino al diritto di rifiutare le cure e lasciarsi morire (da non confondere con l'eutanasia che consiste invece nel dare la morte a chi la chiede).

Ciò vale anche per i prelievi di organi dopo la morte, che possono avvenire solo se c'è stato  l'assenso del cittadino quando ancora vivo (la mancata dichiarazione delle proprie volontà è considerata assenso alla donazione, come   silenzio-assenso).

Al di là di quanto sopra l'autodeterminazione si articola nelle libertà fondamentali, ossia:: libertà personale, libertà di circolazione, libertà di riunione, di fede religiosa, di pensiero.

4) Dignità e integrità morale

La dignità della persona  è un diritto ampio che impone comportamenti di rispetto della persona sotto diversi aspetti (rispetto dell'autonomia, del pudore, dell'intimità, privacy etc.).

L'integrità morale è un "bene" oggetto di tutela penale nei casi di ingiuria e diffamazione, considerati delitti contro l'onore.

5) La tutela dell'identità

Il valore dell'identità  nel diritto privato, affiora  dapprima in singoli tradizionali aspetti ( nome,  immagine), poi come valore in sé (identità personale).

Il nome(che comprende in prenome e cognome) è protetto contro l'uso indebito  fatto da altri.

Il cognome è attribuito secondo criteri legali: il figlio legittimo porta il cognome del padre; e così il figlio naturale riconosciuto e legittimato.

La moglie aggiunge al proprio, il cognome del marito e lo conserva fino al divorzio o all'annullamento del matrimonio.

In caso di separazione, il giudice può disporre che la moglie possa o debba non usare il cognome del marito.

L'adottato assume il cognome dell'adottante se minorenne o lo premette al proprio se è maggiorenne.

Le modifiche al nome sono ammesse dalla legge ma iter previsto molto pesante.

Una nuova legge sui transessuali prevede la possibilità di disporre con sentenza la rettifica nell'atto di nascita, dell'indicazione del sesso, e quindi anche del nome.

Lo  pseudonimo è tutelato quando abbia acquisito  l'importanza del nome (vedi artisti).

Un altro segno d'identificazione nasce nell'ambito di internet, ed è il cosiddetto "nome di dominio" con cui si individua un sito in rete; questo può riprodurre il nome di una persona o la denominazione di un ente; può essere un  pseudonimo o il marchio di un prodotto.

Il nome di dominio, se è registrato, assume un valore che ne fa un "bene" oggetto di scambio.

Il codice civile prevede anche la protezione dell'immagine; ne è vietata sia la riproduzione sia la diffusione senza il consenso dell'interessato; salvo i casi in cui si tratta di personaggio o avvenimento di interesse pubblico.

Un altro aspetto della tutela della personalità che si è affermato è il diritto all'identità personale. E cioè il diritto a non essere "presentato" agli occhi del pubblico in modo falsato rispetto ai valori fondamentali della singola persona.

Oggi,  infine,  c'è il problema della tutela dell'identità genetica (tutela contro la manipolazione genetica, tutela rispetto all'accesso ai dati genetici, etc.). 

6) Diritto alla vita privata e alla riservatezza

La tutela della sfera della vita privata comprende due aspetti essenziali:

• La difesa di una "zona di intimità" in cui "essere lasciati in pace"
• Controllo sulle informazioni che riguardano la nostra persona

Per quanto riguarda le informazioni che riguardano la persona, nel 1989, l'Italia ratificava (con la famosa legge 675),  la Convenzione di Strasburgo del 1981, che protegge il diritto alla vita privata (privacy).

L'applicazione della legge è affidata a un garante per la "privacy".

Per " dati personali" la legge intende  qualsiasi informazione  relativa a persona fisica, persona giuridica, ente o associazione.

All'interno di questa definizione si identifica un cerchio più ristretto di "dati sensibili"; cioè di dati che riguardano l'origine razziale, le convinzioni religiose, l'adesione a partiti, nonchè i dati personali relativi allo stato di salute

Per "trattamento dati personali",  si intende  la raccolta, la conservazione, l'elaborazione, la comunicazione, la diffusione e la distribuzione dei dati personali.

Per il "trattamento dei dati" è necessario il consenso scritto.

La raccolta dei dati effettuata  dalla Pubblica sicurezza , dalla Difesa, , degli Uffici giudiziari è esente da questa disciplina.

Il  decreto legislativo n° 194, del  2003, ha riordinato l'intera materia  formulando il codice in materia di protezione dei dati personali.

7) Lesione della personalità  e mezzi di tutela.

La varietà degli aspetti della "personalità" richiede, come si è visto, vari mezzi di tutela:  l'inibitoria, la pubblicazione delle sentenze, il risarcimento del danno.

11. Il diritto di proprietà

1) Il contenuto della proprietà: problemi e fonti normative

Il Titolo II del Libro III del Codice civile, si apre con l'art. 832, che recita:

Il proprietario ha il diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l'osservanza degli obblighi stabiliti dall'ordinamento giuridico.

Il Codice Napoleonico prima, e il Codice italiano del 1865, riportavano, più categoricamente: " diritto di godere  e di disporre delle cose nella maniera più assoluta"

Con le limitazioni precisate nel Codice civile, deve intendersi che si ha la pienezza della proprietà, in mancanza di eventuali, "possibili limiti" derivanti dalle varie fonti di diritto e/o da leggi speciali.

Si pensi, ad esempio alle limitazioni sui beni di un imprenditore soggetto a "fallimento", o  alla proprietà di beni che rivestono particolare" interesse pubblico" (es.: oasi protette, beni di interesse storico, etc.)

1.1) Proprietà e new properties.

Con l'avvento delle società post-industriale e con la "new economy", sono emerse, e si sono affermate sempre di più nuovi concetti di proprietà, come concezioni astratte e dematerializzate, quali

• - l' Idea: intesa come ideazione, innovazione, creazione di nuovi valori economici
• - l' Immagine: intesa come raffigurazione non di un prodotto, ma di un marchio (es.:Mc Donald's)

Si pensi all'evoluzione che ha subito il sistema di protezione dei propri "beni": nell' 800 si avevano chiavi  per serrature, ingombranti, oggi si hanno chiavi di casseforti che sono "solo" astratte combinazioni numeriche;  e tale è la "password" che protegge l'accesso a un computer o l'impulso elettrico che apre oggi la porta del garage o della nostra automobile.

Dematerializzati oggi sono anche dei beni economici, il cui possesso  è solo un fatto di "registrazione elettronica".

Altri beni dematerializzati e stratti sono poi il possesso di:

• - Dominio Internet
• - Griffe (Valentino)
• - Kow How (idea, brevetto, progetto industriale)
• - Frequenze per trasmissioni via etere
• - Software

2) La proprietà privata nel Codice civile.

Il Codice civile si occupa della proprietà per quanto riguarda

• - Capo I: Disposizioni generali sul contenuto della proprietà
• - Capo III: Modi di acquisto delle proprietà
• - Capo IV: Delle azioni a difesa della proprietà

Nel Capo II, ben 82 art. si occupano della proprietà fondiaria, cioè la proprietà del suolo e degli immobili costruiti sul suolo.

Per quanto riguarda le disposizioni generali, queste precisano che:

• - Godere: significa trarre utilità dalla cosa posseduta, sia con l'uso diretto, sia ricavandone i frutti naturali, sia ricavandone i frutti civili.
• - Disporre: significa, deciderne il tipo di uso, la destinazione, la trasformazione, la vendita, etc.

Le due prerogative di cui sopra, spettano al proprietario in modo pieno ed esclusivo, senza limiti, se non quelli stabiliti dall'ordinamento giuridico.

Il senso della formulazione sta nell'affermare che: SE  la legge non stabilisce limiti, il proprietario può fare ciò che vuole della cosa e del proprio diritto di proprietà.

Non occorrono, cioè, norme che dicano  quello che il proprietario può fare, ma solo norme che dicano cosa non può fare o che deve fare.

Un art. del Codice civile precisa  che non rientra nelle facoltà del proprietario fare qualcosa che abbia il solo scopo di nuocere ad altri (atti emulativi) (es. un proprietario, allo scopo di rendere la vita difficile al vicino, alza una siepe - a distanza legale - molto alta, togliendo così visibilità e  luce e arrecando umidità.

La proprietà non soffre limiti di tempo. Non solo il diritto del proprietario è ritenuto perpetuo, ma neppure la prescrizione si applica  alla proprietà. Il diritto a rivendicare la proprietà  è imprescrittibile nel tempo.

L'inerzia del proprietario può tuttavia portare alla perdita del "bene", qualora la cosa cade in effettivo possesso di altra persona che si comporta come proprietario per un lungo periodo di tempo: si realizza in questo caso un usucapione e il diritto del proprietario originario si estingue.

3) La proprietà fondiaria.

La proprietà del suolo e degli immobili (cioè dei fondi agricoli e urbani), prende  grande parte del Libro della proprietà.

La proprietà del suolo si concepiva, un tempo, come proprietà di tutto ciò che sta sotto il suolo e nello spazio sopra il suolo., senza alcun limite in profondità e in altezza.

Sono previsti però una serie di casi in cui questo criterio generale non vale; es.: il proprietario non può sfruttare le miniere, le cave, le torbiere, che fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato o delle Regioni.

Non può inoltre appropriarsi di reperti archeologici e non può opporsi all'esecuzione di opere idrauliche di pubblico interesse.

4) I rapporti di vicinato.

Il rapporto di vicinato è fonte di vari limiti alla proprietà privata, soprattutto nel senso dei limiti a godere della cosa; e tutto ciò è reciproco (quel che vale per un proprietario, vale per l'altro).

Un primo limite generale è il divieto di immissione: ossia divieto di "mandare dentro" (acque, fumo, calore, esalazioni, etc.). Il criterio di equilibrio prescelto dalla norma è quello della normale tollerabilità. Il vicino non può impedire le immissioni, se queste non superano la normale soglia di tollerabilità.

Sotto questo aspetto le problematiche presentano varie sfaccettature, e quello che può essere normale in certe zone e certe situazioni, può invece non essere accettabile in altre. Occorre considerare inoltre le problematiche legate alla produzione es.: se io vado ad abitare sopra una falegnameria, devo mettere in conto l'accettazione di certe rumorosità nelle ore lavorative).

Oggi, su certi aspetti, il problema che in origine si presentava come  "disturbo" fra privati, si è spostato nel campo dell'interesse generale dell'inquinamento ambientale (esistono nuove norme che impongono limitazioni e accorgimenti tecnici vari, contro gli inquinamenti, le emissioni,i rumori, etc.).

La Cassazione, con recenti sentenze, ha stabilito che la tollerabilità non può esser semplicemente  sostituita dagli accorgimenti tecnici, ove questi non siano idonei alla soluzione adeguata dei "disturbi".

Un secondo limite è dato dalle norme sulle distanze: nelle costruzioni, scavi, piantagioni, muri, etc.

Esiste una distanza minima fra costruzioni, di 3 mt.. Ma il costruttore che  costruisce per primo può anche costruire sul limite della proprietà, ed in questo caso sarà il secondo costruttore a dover arretrare di 3 metri per la propria costruzione; ciò per evitare di creare un intercapedine troppo stretta.

Ma  questo campo è vasto e prevede varie situazioni e possibilità, per cui non ci dilungheremo oltre.

5) La proprietà edilizia.

Alla proprietà edilizia sono dedicate poche norme del Codice, integrate da importanti leggi speciali che stabiliscono condizioni e modalità per la  costruzione degli edifici.

Oltre  a tutte le leggi speciali emanate su questo aspetto, occorrerà tenere conto del "piano regolatore generale" (approvato dal Comune e dalla Regione), e dei regolamenti edilizi comunali.

Le costruzioni saranno consentite o no, a seconda dei "piani urbanistici" generali elaborati dal Comune, che prevedono altresì particolari  caratteristiche delle opere (limiti di altezza, antisismicità, etc.). Lo strumento con cui si dà il diritto alla costruzione (che prima si chiamava "licenza edilizia"), oggi si definisce concessione, ed  è legata la pagamento di un tributo. Questo termine sta a indicare che il possesso del terreno non dà di per se il diritto di costruire, ma questo deve essere concesso dalla P.A. dietro pagamento di un compenso.

La domanda di costruire, che prima  doveva andare a diverse autorità, oggi va presentata allo "sportello unico dell'edilizia".

Il Comune può "espropriare" il terreno di un proprietario, per esigenze particolari di urbanistica (costruzione parchi, scuole, etc.), oppure per far fronte a eventuali pigrizie di proprietari che - pur essendo proprietari di terreni in zone centrali - non intendano costruire o lascino abbandonati i suoli di appartenenza (funzione sociale della proprietà).

6) La proprietà agricola

Anche la proprietà agricola è considerata nella Costituzione e nelle leggi, come un problema che coinvolge  interessi pubblici fondamentali (sfruttamento razionale del suolo, equi rapporti sociali, etc.).

A questo scopo possono essere imposte alcune opere (es.: bonifica del suolo), o possono essere apportati alcuni limiti alla  proprietà.(proprietà sottoposte a vincoli idrogeologici).

La disciplina della proprietà agricola è influenzata soprattutto dalla disciplina dei contratti agrari, cioè dei contratti che legano il proprietario all'imprenditore agricolo (grande o piccolo), che lavora la terra.

7) I modi di acquisto della proprietà

I fatti e gli atti che hanno per effetto l'acquisto della proprietà, sono previsti nell'art. 922.

L'acquisizione del diritto di proprietà si può avere secondo due linee fondamentali:

• 1) A titolo originario, che può avvenire per:
• - Occupazione: è un modo che riguarda le cose mobili che non sono di proprietà di alcuno (cose abbandonate, ma non smarrite; pesci delle acque pubbliche; selvaggina (che è comunque parte del patrimonio indisponibile dello Stato, ma che può essere acquisita nel rispetto di certe regole previste per la caccia). Anche gli immobili possono essere abbandonati, ma in questo caso essi vengono acquisiti direttamente dallo Stato.
• - Invenzione: viene dal verbo latino "invenire", cioè "trovare"; e riguarda le cose mobili smarrite. Chi le trova ha il dovere di restituirle al proprietario o consegnarle al sindaco; così facendo che le ha rinvenute ha diritto all'acquisizione dopo un anno, o il diritto a un premio se si trova il giusto proprietario. Chi scavando in un terreno trova un tesoro di cui nessuno può provare di essere proprietario, ne acquisisce la proprietà; se il ritrovatore è persona diversa dal proprietario, metà del tesoro spetta al proprietario. Leggi speciali regolano invece il ritrovamento di cose gettate dal mare sulla spiaggia ( relitti aeronautici, ritrovamenti archeologici, etc.).
• - Accessione: (viene da accedere; andare verso, unirsi a). Si ha quando un bene vive in rapporto con un altro che lo "attrae", così che il tutto diventa di proprietà del titolare del bene principale (es. una costruzione edificata sul suolo di altri; una pianta messa a dimora su suolo altrui, etc.)

Nel caso in cui un costruttore edifica sul suolo proprio, sconfinando su suolo altrui nella convinzione di costruire sempre su suolo proprio, questi può chiedere al giudice di trasferire a suo favore il diritto di proprietà della superficie occupata; Il giudice, viste le circostanze, può accogliere la richiesta del costruttore, che dovrà indennizzare il cedente nella misura del doppio del valore della superficie occupata, oltre al risarcimento dei danni eventuali. (accessione invertita)

Si può avere accessione anche a seguito di frane, alluvioni, ed in generale  per spostamenti a seguito di modifiche spontanee del terreno.

• - Unione o commistione: è un modo di acquisizione simile all'accessione; si ha quando c'è la mescolanza di due cose che non possono essere separate senza deterioramento (es.: io vernicio la mia automobile con una vernice altrui; vengono uniti due tipi di vino di proprietari differenti). Nel caso dell'auto, è ovvio che la proprietà restera in capo al proprietario del bene di maggior valore (es.: auto), mentre nel caso del vino si potrà procedere alla separazione dei beni in proporzione al valore delle cose unite.
• - Specificazione: si ha quando una persona adopera un materiale che non gli appartiene per la costruzione di una cosa nuova. (ad es.: con del legname non mio, costruisco un tavolo). In questo caso vale il principio che è il lavoro a prevalere sul materiale; così il proprietario della cosa nuova è chi ha compiuto l'opera, che dovrà ovviamente pagare i materiali usati.. Se però il prezzo dei materiali supera quello della mano d'opera, la cosa spetta al proprietario dei materiali, che dovrà pagare il prezzo della mano d'opera.
• - Usucapione: si ha nel caso di possesso di un bene per un periodo di tempo molto lungo, senza che il legittimo proprietario ne faccia opposizione (di norma 20 anni).
• - Possesso di buona fede di cose mobili: E' simile al caso dell'usucapione, ma riguarda i beni mobili.

Una menzione particolare merita il diritto di riscatto: è il diritto riconosciuto ad un soggetto, di acquistare la proprietà di una cosa.

Questo diritto può spettare a seguito di contratto (es. vendita con patto di riscatto), oppure nei casi in cui la legge riconosce a un soggetto il diritto di essere preferito ad altri acquirenti nel caso di vendita di un bene (diritto di prelazione); es.: diritto di prelazione dell'inquilino, diritto del coltivatore diretto del fondo agricolo, diritto del coerede rispetto alla vendita della quota di eredità).

Se il venditore non rispetta la prelazione, l'avente diritto si tutela con il riscatto.

• 2) A titolo derivativo: che avviene a seguito:
• - Contratto:
• - Successione a causa di morte:

Nel caso di acquisto a titolo derivativo, che è quello più importante, va subito precisato il rapporto esistente fra  il venditore e l'acquirente (dante causa, che è il venditore  e avente causa che è l'acquirente), ed in particolare:

- l'acquirente, acquista il diritto, così com'era in capo al venditore

- se il titolo del venditore non esisteva, o viene meno, viene meno il diritto dell'acquirente.

8) I modi di acquisto della proprietà pubblica

L'acquisizione dei beni da parte dello Stato o di altri enti pubblici può avvenire anzitutto, secondo i modi del diritto comune; ossia  lo Stato e altri enti possono comperare i beni sul mercato.

In certi casi, però, l'interesse pubblico può richiedere l'uscita dalle regole, per assicurare, d'autorità, allo Stato o agli Enti pubblici, la proprietà di determinati beni.

Il Codice civile prevede l'espropriazione per causa di pubblico interesse, ed il pagamento di una giusta indennità .

La Costituzione, che riprende questi criteri, non parla più di indennità, ma di indennizzo.

Oggi l'aspetto dell'espropriazioni è dell'indennizzo è disciplinato dal testo unico in materia di espropriazione.

La questione dell'indennizzo è una faccenda molto complessa per via della difficoltà a fare sposare i due interessi ( dello Stato e del privato), ed una soluzione viene ricercata nel meccanismo delle cessione bonaria del bene, con procedure tendenti , per quanto possibile, a concordare l'indennità del compenso.

È prevista l'espropriazione per atto dell'autorità amministrativa anche nel caso in cui il proprietario abbandona la conservazione, la coltivazione o l'esercizio di beni che interessano la produzione nazionale.

L'espropriazione è prevista anche quando il deperimento di beni di privati, finisce col nuocere al decoro della città o - si noti bene- alle " ragioni dell'arte, della storia o della sanità pubblica".

L'espropriazione è anche menzionata dalla Costituzione ai fini di un'utilità generale  (es. nazionalizzazione di imprese o di comunità  che rivestono carattere di preminente interesse generale).

Infine il codice prevede che in caso di gravi e urgenti necessità pubbliche (militari o civili), l'autorità possa disporre la requisizione di beni mobili e immobili; tale provvedimento non priva il proprietario del suo diritto, ma gli sottrae temporaneamente il godimento e la disponibilità della cosa, previa una giusta indennità.

12. I diritti su cose altrui

1) I diritti reali limitati

Nel Codice civile del 1942, viene affermato il diritto "pieno ed esclusivo di un bene" da parte del proprietario.

Esistono però dei vincoli e delle limitazioni, di carattere eccezionale, previste dalla legge che "comprimono o espandono la facoltà e i poteri del titolare del bene (es: servitù di passaggio, enfiteusi, usufrutto, uso, etc.).

Trattasi di diritti reali di godimento perché assicurano, in varia misura,  l'utilizzo della cosa del titolare del diritto limitato.

Si chiamano diritti reali limitati, e possono essere:

• - diritti di godimento che quelle anzi-esposte
• - diritti reali di garanzia: pegno e ipoteca; che assicurano al creditore una garanzia nel caso di non restituzione di prestiti erogati.

È il caso di ricordare i diritti collettivi ( come raccogliere la legna nel bosco, il diritto di pascolo, etc).

2) Usufrutto, uso, abitazione

Usufrutto è il diritto di godere una cosa; il termine godere comprende ogni utilizzo della cosa, diretto e indiretto, e la percezione dei frutti naturali e civili.

Per ottenere il godimento l' usufruttuario ha diritto di ottenere il possesso della cosa, con la disponibilità materiale, e può dare in locazione la cosa.

Il potere dell'usufruttuario, prevede che egli non possa alterare le caratteristiche del bene (es.: non può trasformare una villa in hotel); può invece apportare dei miglioramenti ed in tal caso ha diritto a un'indennità da parte del proprietario.

Se l'usufrutto comprende cose deteriorabili ( per es. gli impianti del riscaldamento), l'usufruttuario ha diritto di servirsene e alla fine dell'usufrutto è tenuto solo a restituirle nello stato in cui si trovano.

Se l'usufrutto ha per  oggetto cose consumabili (per es. denaro o alimenti), si ha quello che si chiama quasi-usufrutto; l'usufruttuario ha diritto di servirsi delle cose, consumandole,con l'obbligo di pagarne il valore al termine dell'usufrutto: il che significa, in realtà, che l'usufruttuario ne acquista la proprietà, con l'obbligo di restituzione del solo valore.

L'usufruttuario oltre alla restituzione della cosa alla cessazione del diritto deve:

• - usare la diligenza del buon padre di famiglia
• - fare l'inventario e presentare garanzia
• - pagare la spese per l'ordinaria manutenzione e amministrazione della cosa
• - pagare la imposte, i canoni e tutti i pesi che gravano sul reddito.

Nel corso dell'usufrutto il proprietario non ha facoltà di godere, pur conservando un certo controllo sulla cosa.

 Il proprietario perciò, si sentirà...un po' nudo: non per nulla lo si chiama il nudo proprietario. Le riparazioni straordinarie sono a suo carico.

Il proprietario conserva, il potere di disporre della nuda proprietà, che acquista tanto più valore, quanto più è vicina la fine dell'usufrutto.

L'usufrutto nasce per:

• - volontà privata ( contratto, testamento)
• - usucapione
• - per legge (usufrutto legale dei genitori sui beni del minore).

Caratteristica dell'usufrutto è comunque la durata limitata: essa non può eccedere la vita dell'usufruttuario e anche se questi lo vende, il diritto cessa comunque alla morte dell'usufruttuario.

L'usufrutto a favore di una persona giuridica non può durare più di 30 anni, e viene meno se la persona giuridica si estingue prima.

L'usufrutto può finire anche a seguito di:

• - prescrizione, per non uso ventennale
• - riunione di usufrutto e proprietà nella stessa persona ( confusione)
• - perimento della cosa (es. un edificio crolla però l'usufrutto rimane nell'aria)
• - abuso di usufrutto, nel caso in cui l'usufruttuario deteriora o aliena i beni in godimento.

L'uso è un tipo di usufrutto che garantisce il diritto di servirsi della cosa, ma anche quello di goderne i frutti limitatamente ai bisogni suoi e della sua famiglia. L'uso è personalissimo, è quindi incedibile; infatti,  a differenza dell'usufrutto, non può essere ceduto.

Il diritto all'abitazione, attribuisce l'uso di un immobile, al solo scopo di abitarvi;  anche qui il diritto non è cedibile, è il titolare può far godere dell'abitazione solo i membri della sua famiglia.

3) Superficie e proprietà

Di regola ciò che è costruito sul suolo appartiene al proprietario del suolo. È però possibil, o per volontà delle parti, o per legge, che ci sia una separazione fra proprietà di ciò che è costruito sopra o sotto il suolo, è proprietà del suolo.

4) Enfiteusi

L'enfiteusi si realizza quando il proprietario di un fondo concede ad un'altra persona (l'enfiteuta),  il diritto di goderne, con l'obbligo di migliorarlo e di pagarne un canone annuo in denaro o in natura.

L'obbligo di miglioria è essenziale, in quanto l'enfiteusi nasce soprattutto per porre rimedio all'abbandono di terreni agricoli.

Esigenze pratiche spiegano anche la durata minima ventennale del diritto, necessaria per consentire un impiego prolungato, con la prospettiva di poterne godere i risultati. È prevista anche la concessione a vita del bene.

L'enfiteuta può disporre di questo diritto per atto fra vivi o per testamento e ha il diritto di affrancazione;  cioè il diritto di acquistare in qualsiasi momento la piena proprietà del fondo, pagando una somma corrispondente a 15 volte l'ammontare del canone annuo.

Per quanto sopra l'enfiteusi indica il meno limitato dei diritti reali su cose altrui, in quanto praticamente il nudo proprietario conserva solo un diritto limitato su una cosa che appartiene di più all'enfiteuta.   

5) Le servitù prediali

La servitù prediale  è un rapporto esistente fra 2 proprietari di due fondi, che consistono in un "peso" imposto sopra un fondo , per l'utilità di un altro fondo appartenente a un diverso proprietario.

In concreto la servitù determina un obbligo a carico del proprietario di un fondo ( detto fondo servente), e una reciproca pretesa a favore del proprietario di un fondo vicino (detto fondo dominante).

Lo scopo della servitù è solo " l'utilità di un altro fondo appartenente a diverso proprietario" e consiste normalmente in un obbligo di lasciar fare ( per es. lasciar passare, lasciar condurre acqua, etc.).

Non è un rapporto di pretesa fra 2 persone, ma un rapporto che si instaura fra i proprietari dei  due fondi,  che quindi permane anche se uno o entrambi fondi cambiano di proprietà.

La servitù,  praticamente, determina pertanto un vero è proprio "limite di proprietà", e quindi di godimento e un diritto  su cosa altrui.

La servitù prediale (servitù su "fondo") si può costituire nei seguenti modi:

• - coattivamente: sono servitù coattive quelle espressamente elencate nel cap.2 del titolo IV del Codice civile, che prevedono una serie di situazioni in cui il pieno utilizzo di un fondo "esige" che sia imposto un peso su fondo di altri (es. servitù di acquedotto, servitù di passaggio, servitù di elettrodotto, etc). La parola coattivo, va interpretata come diritto di ottenere la servitù; il diritto cioè di contrattare le modalità di esercizio della servitù e la relativa indennità, che è sempre dovuta. Solo se il proprietario tenuto a concedere la servitù si rifiuta, o non arriva all'accordo, l'avente diritto può chiedere al giudice una sentenza che si sostituisce al contratto. Regole particolari valgono per la costituzione di servitù per esigenze di carattere pubblico, che si costituiscono per atto dell'autorità amministrativa (servitù militare).
• - volontariamente: sono servitù la cui costituzione non è obbligatoria, ma vengono stabilite per contratto o per testamento.
• - per usucapione: vedi sotto
• - per destinazione del padre di famiglia: vedi sotto

Due modi di costituzioni valgono solo per le servitù apparenti che sono quelle servitù che richiedono un opera visibile e permanente. Nel caso, per. es., di un acquedotto che collega una sorgente posta in un lato del fondo, con un punto posto sul lato opposto del fondo e successivamente il fondo viene diviso senza togliere la tubazione, si costituisce fra i due fondi una servitù ( cosi detta del padre di famiglia).

Alle servitù apparenti, si applica il modo di acquisto per usucapione, cioè tramite il possesso ( diciamo esercizio di fatto), durato ininterrottamente per venti anni, o meno a seconda della normativa.

Le servitù si estinguono per confusione o per prescrizione in caso di non uso prolungato per 20 anni. Non è invece causa di estinzione l'impossibilità di esercitare la servitù, nè il venir meno della stessa, che possono essere temporanei o comunque non irreversibili.

Resta il fatto, quindi,  che devono passare 20 anni prima che la servitù si estingua. 

 

14. Il possesso

1) La nozione di possesso

Nel linguaggio di tutti i giorni, siano abituati a usare in modo equivalente le espressioni "possedere" o "essere proprietari di" una cosa; il termine "possidente" indica ancor oggi una persona provvista di "consistenti proprietà".

Nel significato tecnico-giuridico, invece, possesso è un concetto nettamente distinto da quello di proprietà, perché indica solo il fatto che una persona si trovi a disporre della cosa, indipendentemente dalla circostanza che abbia o non abbia il diritto di farlo.

L'art. 1140 dice che: "Il possesso è il potere sulla cosa che si manifesta in un'attività corrispondente all'esercizio della proprietà".

Ai fini giuridici, quello che importa è che una persona si comporti "di fatto" come si comporterebbe il titolare di un diritto; La parola "potere" indica pertanto che il "possessore"  è colui che "di fatto" ha in suo potere la cosa.

La definizione , quindi, si precisa megli, dicendo che: "Il possesso è il potere di fatto sulla cosa, che si manifesta ...etc.

Il possesso, quindi,  non è solo la situazione che corrisponde al normale esercizio della proprietà, ma  tutto ciò che riproduce l'esercizio  di altri diritti reali, e può essere:

• possesso a titolo di proprietà
• possesso per usufrutto
• possesso in conseguenza di servitù

2) La rilevanza del possesso

La legge dà rilevanza al "potere di fatto", cioè a una condotta che può essere, indifferentemente, legittima  o illegittima.

Ciò ha il senso di una tutela provvisoria di un potere di fatto che si ritiene utile perseguire, anche in situazioni contrarie al diritto, per un prevalente interesse generale.

La tutela giudiziaria del possesso prima di tutto, va nell'interesse generale a conservare un pacifica convivenza , stabilendo il principio per cui , in prima istanza, si protegge lo stato di fatto, come via immediata, anche se provvisoria;  scoraggiando così chi volesse forzare lo stato delle cose (per es. riprendendosi con la forza o di nascosto la cosa che gli è stata sottratta).

La legge pertanto preferisce il mantenimento o il ripristino dello stato di fatto, tramite azioni possessoria.

La soluzione definitiva relativa al diritto dei due litiganti (azione petitoria, viene rinviata in tempi seguenti, ad altra sede.

Quindi si hanno:

• - Azioni possessorie, per la protezione dello stato di fatto contro turbativa e molestie.
• - Possibilità di trasformare lo stato di fatto privo di diritto, in una titolarità di diritto ( acquisto a titolo originario)
• - Azioni petitorie, per la questione relativa al diritto dei due litiganti.

3) I requisiti del possesso. La detenzione

• - Possessore è colui che tiene o utilizza la cosa come la terrebbe il titolare di un diritto.
• - Non è possessore chi controlla l'uso della cosa approfittando della tolleranza del proprietario: tolleranza non crea possesso
• - Non è possessore colui che tiene o utilizza la cosa ma riconosce che il diritto appartiene ad altri. In questo caso chi utilizza la cosa si chiama detentore.

L'art. 1140 precisa che si può possedere direttamente o per mezzo di un'altra persona, che ha la detenzione della cosa (es.: io presto l'automobile a un amico, e non per questo smetto di possederla, e il mio amico la detiene).

4) L'acquisto del possesso

L'acquisizione del possesso può avvenire in vari modi :

• - per apprensione (cioè per impossessamento di iniziativa del possessore)
• - per consegna anche simbolica (consegne di chiavi, documenti etc.

E' da citare il caso del possesso di buona fede.

E' possessore di buona fede colui che possiede ignorando di ledere il diritto altrui (non occorre che sia  convinto di avere un diritto sulla cosa, ma solo che ignori di ledere un diritto altrui). Si dice buona fede soggettiva che consiste in una ignoranza non colpevole.

Questo stato di buona fede è presunto; occorre quindi dare la prova della mala fede per evitare gli effetti della mala fede; e basta che la buona fede sussista al momento dell'acquisizione del possesso.

5) Gli effetti sostanziali del possesso

Alcune norme regolano i diritti e gli obblighi del possessore nella restituzione della cosa.

• - diritto ad appropriarsi dei frutti che spetta al possessore di buona fede;
• - riparazioni, miglioramenti, aggiunte portate alla cosa dal possessore di buona fede e di mala fede, l'art. 1150 attribuisce diritti diversi.

Nel caso dei beni mobili ( non registrati) la legge prevede che l'acquirente ne acquista la proprietà anche se il venditore non era proprietario della cosa, a due condizioni:

• - Che l'acquisto sia avvenuto in buone fede.
• - Che l'acquisto sia avvenuto con un titolo astrattamente idoneo a trasferire la proprietà; ciò vuol dire che l'atto deve avere tutti i requisiti necessari, in astratto, e cioè che sia valido ( nè nullo nè annullabile), anche se in concreto non potrebbe produrre quell'effetto perché l'alienante non aveva il potere di disporre.

Quanto sopra si riassume dicendo che l'acquisto del possesso di buona fede non sana i vizi dell'atto (es. incapacità dell'alienante, errore dello stesso, etc.), ma solo il difetto di legittimazione.

Il diritto attuale non è oggi ben  rappresentato dall'antica massima secondo cui: in fatto di mobili, " possesso vale titolo".

Un effetto del possesso prolungato nel tempo è l'usucapione, già visto. 

Vi è da aggiungere che la legge penale prevede delle situazioni di "incauto acquisto" ove sussista la possibilità che l'acquirente poteva almeno dubitare  che il venditore non fosse titolare del diritto.

Il possesso può essere esercitato non solo in qualità di proprietà ma anche in qualità di usufrutto, uso, abitazione, enfiteusi, superficie, servitù;   tutti questi diritti reali possono essere acquisiti per usucapione.

Nel caso delle servitù, l'utilizzo deve essere visibile, apparente, senza la quale apparenza il possesso può esistere ma non porta mai ad usucapione.

Il temine normale dell' usucapione è di 20 anni, sia per i mobili che per gli immobili.

Per i beni immobili si riduce a 10 anni se c'è buona fede.

Per i beni mobili registrati si può ridurre a 3 anni.

Per i beni mobili non registrati il termine si può ridurre a 10 anni.

Termini più brevi sono previsti per la piccola proprietà rurale.